Sentencia SOCIAL Nº 2680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2269/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02680/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0001464
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002269 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000727 /2018
RECURRENTE/S D/ña FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Primitivo , CORAL GOLF GESTION DE CAMPOS, S.L. , ADMON. CONCURSAL Lourdes ,
GLOBAL GOLF COMPANY S.L , GLOBAL GOLF AND SPORTS
ABOGADO/A: FRANCISCO CALLEJA ARTIME, , , ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Sentencia nº 2680/19
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002269/2019, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y
representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, contra la sentencia número 186/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000727/2018, seguidos
a instancia de Primitivo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, CORAL GOLF GESTION DE CAMPOS,
S.L., ADMON. CONCURSAL Lourdes , GLOBAL GOLF COMPANY S.L y GLOBAL GOLF AND SPORTS, siendo
Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. Don JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Primitivo presentó demanda contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, CORAL GOLF GESTION DE CAMPOS, S.L., ADMON. CONCURSAL Lourdes , GLOBAL GOLF COMPANY S.L, GLOBAL GOLF AND SPORTS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186 /2019, de fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve,

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Primitivo ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L. en el campo de golf de los Balagares como ayudante de camarero devengando un salario diario de 4444 euros brutos diarios. La prestación de servicios se ha efectuado en jornada completa. La relación laboral se inició el 12-8-2013 con la empresa CORAL GOLF GESTIÓN DE CAMPOS S.L., pasando el 19-10-2017 a prestar servicios para GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L.

Ha trabajado de manera ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral (folios 88; ficta confessio).



SEGUNDO.- GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L. comunicó por escrito a D. Primitivo el día 26-10-2018 la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas del art. 52.c) del ET con efectos del 31-10-2018, reconociendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio por importe de 1.98195 euros, cuyo abono excusa por falta de tesorería (la carta de despido obra en los folios 12-22, que se dan por reproducidos íntegramente).



TERCERO.- Por su prestación de servicio para la empleadora, D. Primitivo ha devengado y no percibido los salarios de octubre, la parte proporcional de las vacaciones, habiéndosele anticipado la cantidad de 250 euros (hecho 4º de la demanda).



CUARTO.- GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L. y GLOBAL GOLF COMPANY S.L. se encuentran de baja en la Seguridad Social (folios 74 y 81).



QUINTO.- No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).



SEXTO.- El 21-11-2018 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin efecto acto de conciliación el 5-12-2018 (folio 11)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de D. Primitivo ocurrido el 31-10-2018 y extinguida la relación laboral que vincula a las partes a fecha de esta resolución, condenando a GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L. a abonar al trabajador la cantidad de 8.43249 euros en concepto de indemnización, así como la cantidad 1.47102 euros brutos por salarios adeudados, liquidación y falta de preaviso, más el interés del 10% anual por mora para la parte salarial de la deuda y el interés legal del dinero para la parte no salarial de la deuda. De esta cantidad responde solidariamente GLOBAL GOLF COMPANY S.L., con la libre absolución de CORAL GOLF GESTIÓN DE CAMPOS S.L. y la administradora concursal Dª Lourdes .No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FONDO DE GARANTIA SALARIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de setiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de 8 de mayo de dos mil diecinueve estimó la demanda formulada por el actor, declaro la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes a la fecha de la resolución, condenando a la demandada, GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L. a abonar al actor la suma de 8.432,49 euros en concepto de indemnización por el despido y a la de 1.471,02 euros en concepto de salarios de tramitación y liquidación final del contrato, más el interés legal por mora de la deuda salarial, cantidades de las que debe de responder solidariamente al mercantil 'GLOBAL GOLF COMPANY S.L.', con absolución de los demás codemandados. Declaró la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial derivada de la precedente condena.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación el Abogado del Estado, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se declare extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha del cese efectivo en la prestación de servicios del actor en razón del despido y, en consecuencia, se calcule la indemnización por despido a tal fecha sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia el Abogado del Estado la infracción, de lo dispuesto en el Art.

110.1.a), en relación con el Art. 23 de la LRJS así como del Art. 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y de la jurisprudencia, con cita de la STS de 5 de marzo de 2019 (rec. 620/2018).

Alega, en sustancia, que aunque el FOGASA no es el titular de la opción entre la readmisión o la indemnización, ya que la readmisión solamente le corresponde a la empresa, sí que interviene en defensa del interés público por así disponerlo el Art. 23 de la LRJS, y en uso de tal atribución ejercitó en el momento procesal oportuno la opción prevista en el Art. 110 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el Art. 56 del ET en el sentido de optar por el abono de la indemnización y, por ende, no procede el abono de los salarios de tramitación, al haberse extinguido el contrato en la fecha efectiva del cese del actor por el despido.

El art.110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en concordancia con lo establecido en el Art.56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), dispone lo siguiente: «1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los Arts.111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.» La cuestión planteada por el recurrente, esto es, si el FOGASA puede, en los casos en que la empresa se encuentra desaparecida, cerrada y sin actividad, invocando el artículo 23 LRJS, hacer expresa manifestación de optar por la indemnización con la consiguiente extinción de la relación laboral, con las consecuencias económicas que se derivan en cuanto al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que, eventualmente, le correspondería percibir al trabajador, ha sido abordada por el Pleno de la Sala IV (STS de 05 de marzo de 2019, rec. 620/2018) en un asunto análogo al aquí examinado, esto es, despidos objetivos ocurridos en el marco de empresas desaparecidas que se hallan cerradas, sin actividad y de baja en la Seguridad Social y ejercicio del derecho de opción por el FOGASA.

Razona la expresada resolución: 'Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS manifiesta en su nº3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS.

(...) La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET. No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho', la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS) cuya defensa tiene asignada.' Pues bien siendo esta la situación analizada por el Juzgado de lo Social, tal como se desprende del incombatido relato fáctico de instancia, el motivo articulado por la Entidad Gestora de las prestaciones ha de resultar acogido y, en consecuencia, procede declarar extinguido el contrato a la fecha de su cese efectivo en la empresa el día 31 de octubre de 2.018, con la limitación de la responsabilidad del FOGASA en los salarios devengados por el trabajador accionante y cálculo del importe de la indemnización computando la antigüedad del trabajador hasta la fecha señalada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia de fecha de 8 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, en los autos núm. 727/2018, seguidos a instancia de D.

Primitivo , frente a las empresas 'GLOBAL GOLF AND SPORTS S.L.', 'GLOBAL GOLF COMPANY S.L.', 'CORAL GOLF GESTION DE CAMPOS S.L.', la administradora concursal Dª Lourdes y el propio FOGASA, en reclamación sobre Despido y Cantidad, y previa revocación de la resolución de instancia, declaramos extinguida la relación laboral del actor con la demandada en la fecha del cese efectivo en la empresa el día 31 de octubre de 2018 y fijamos el importe de la indemnización por despido en la suma de 7.210,19 euros. Confirmamos dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.