Sentencia Social Nº 2667/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2066/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2667/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de Noviembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2066/12, interpuesto por Alejo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 09/07/12 en Autos núm. 688/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por INSS Y TGSS en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Alejo Y Delfina y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 09/07/12 , por la que se desestima interpuesta por INSS. y TGSS. contra Dª. Delfina , a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra estimando íntegramente la demanda promovida por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra D. Alejo , declarando la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones en materia de comunicación y cotización de jornadas reales, condenando a este al abono de 5.440,86 euros, más interés de demora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Dª. Delfina , DNI. NUM000 , nº afiliación al REA NUM001 causó baja médica por enfermedad común el día 13-5-2.009, presentando solicitud de pago directo de la correspondiente prestación el día 17-6-2.009. Mediante resolución de fecha 10-7-2.009 le fue reconocido el derecho a percibir subsidio de incapacidad temporal con fecha efectos el 16- 5-2.009, en virtud del certificado de empresa que aportó que afirmaba la prestación de servicios laborales agrícolas desde el 8-5- 2.009 al 23-5-2.009.

2º.- Revisadas las comunicaciones de jornadas reales, y las cotizaciones efectuadas, se ha acreditado que la Sra. Delfina trabajó los días 4, 12 y 13 de mayo de 2.009.

3º.- Con fecha de salida 24.5.11 se comunica al demandado la iniciación de expediente de revisión de oficio y reintegro de prestaciones de las que es beneficiaria. El empresario presentó la declaración de jornadas reales el día 1-6-2.009.

4º.- Por resolución del Director Provincial del INSS se resuelve iniciar actuaciones ante la Jurisdicción Social.

El día 14.10.2011 se presenta demanda en Decanato en la que el INSS solicita se declare no ser conforme a derecho y se revoque la resolución de 10-7-2.009 y se condene a la demandada a estar y pasar por ello y a reintegrar a la actora la cantidad de 5.440,86 euros percibidos indebidamente más intereses, y subsidiariamente se condene a dicho abono al empresario demandado por incumplimiento de las obligaciones en materia de comunicación y cotización de las jornadas reales realizadas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alejo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia estima la pretensión subsidiaria del INSS, declarando responsable al empresario codemandado del abono de la prestación de incapacidad temporal de la trabajadora demandada, por importe de 5.440,86€, más el interés de demora, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en materia de comunicación y cotización de jornadas reales, frente al que formula Recurso de Suplicación, que es impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- El empresario condenado, articula un primer motivo interesando la revisión de hechos declarados probados, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, solicitando que se adicione al hecho probado segundo, la siguiente frase:

' La empresa cotizó por las jornadas reales trabajadas por la trabajadora en el mes de mayo de 2009.'

Basándose para ello en el TC 1/8 y en el TC 2/8, donde se indica el nombre abreviado de la trabajadora y su DNI y número de afiliación a la Seguridad Social, y donde aparece el sello de la entidad colaboradora, aplicándose un recargo por mora por haberse presentado dicha cotización, con fecha 1 de julio de 2009 (por error del funcionario aparece en el sello de la entidad colaboradora la fecha de 1 de junio de 2009, en el lugar del mes de julio), a fin de acreditar que no ha existido incumplimiento de la obligación de comunicación y cotización de jornadas reales.

Dicha adición es admisible dado que de los documentos invocados así se desprende, y sin perjuicio de su relevancia jurídica.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, esgrimiendo como censura jurídica la infracción del artículo 21 del derogado RD 2123/1971, de 23 de julio , reiterado en el artículo 51 del Decreto 3772/1972 de 23 de diciembre (' será condición indispensable para percibir la prestación económica por incapacidad laboral transitoria que el trabajador se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se iniciara la enfermedad común o se produjera el accidente no laboral'). Estimando el recurrente, que con la documental aportada queda acreditado que la trabajadora prestaba servicios, siendo el día 13 de mayo de 2009 cuando se realizo su última jornada de trabajo durante ese mes, a lo que debe unirse el boletín de cotización.

CUARTO.- La censura jurídica esgrimida no puede ser compartida, para lo que en síntesis se debe recopilar los hechos que quedan acreditados:

1.- La trabajadora demandada, sin estar dada de alta en Seguridad Social, régimen especial agrícola por cuenta de la empresa demandada (folio 52), presto servicios para la misma, según las jornadas reales fijadas en el documento a tal efecto, los días 4, 12 y 13 de mayo del 2009 (folio 51 y 58).

2.- La empresa recurrente, presento la declaración de jornadas reales, cotizando por ellas, el día 1 de julio del 2009 (fecha de efectos del alta en Seguridad Social). Según la validación mecánica de la entidad bancaria, aún cuando por error en el sello de la indicada entidad bancaria, pone la fecha de 1 de junio de 2009 (folios 55 y 56)

3.- La trabajadora, fue baja e inicio proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, el día 13 de mayo del 2009.

4.- La trabajadora, formulo solicitud de abono en pago directo de la prestación el día 17 de junio del 2009, aportando para justificar su derecho, una certificación de la empresa donde se afirmaba haber prestado servicios laborales agrícolas desde el 8- 05-2009 al 23-05-2009. Por Resolución del INSS, se le estimo la prestación habiendo percibido el importe de 5.440,86€ por el periodo 16/05/2009 a 18/01/2010 (folio 10).

5.- El INSS, con motivo de incumplimientos empresariales, previa tramitación de expediente de revisión de oficio, se intereso la devolución de la cantidad por la trabajadora, o subsidiariamente, por la empresa.

QUINTO.- De lo expuesto, la cuestión queda concretada a que la trabajadora demandada estando afiliada al REA por cuenta ajena, sin que a la fecha del hecho causante, 13 de mayo del 2009, la empresa, estuviese al corriente en el pago de las cuotas, ni la hubiese dado de alta, fue baja laboral e inicio proceso de incapacidad temporal en aquella fecha, habiéndose abonado por la empresa, las cuotas a la Seguridad Social con fecha 1 de julio del 2009, es decir, una vez iniciada la situación de incapacidad temporal.

No es objeto de controversia, el requisito de estar prestando servicios por cuenta ajena a la fecha del hecho causante, dado que de la documental aportada, y así queda reflejado en el inmutable hecho probado segundo, la trabajadora demandada, entre otras peonadas, efectuó la del día 13 de mayo del 2009, fecha en que inicia el proceso de IT, según se declara en el probado hecho primero.

La controversia se desplaza a la obligación de la empresa empleadora, de dar de alta y estar al corriente en el pago de las cuotas a la fecha del hecho causante. Dado que a fecha 13 de mayo del 2009, la empresa, dentro de los seis primeros días del mes natural siguiente, no había abonado las cuotas a la Seguridad Social, correspondientes a las jornadas de los días 4, 12 y 13 de mayo del 2009, declarando las jornadas reales el día 1 de julio del 2009, como así reconoce el recurrente.

SEXTO.- El Decreto 2123/1971, de 23 de julio, en vigor hasta que fue derogado por la Ley 28/2011 de 22 septiembre (RCL2011 1720), y por lo tanto vigente a mayo y junio del 2009, en su artículo 5. 3 establece el requisito indispensable para el devengo del derecho a las prestaciones en el Régimen Especial Agrario, de estar al corriente en el pago de las cuotas, al decir que:

' la inclusión del trabajador en el censo no producirá por sí misma el nacimiento de su derecho al disfrute de las prestaciones. Para causar derecho a las prestaciones establecidas en la presente Ley, además de los exigidos para cada una de ellas, es requisito indispensable estar al corriente en el pago de las cuotas, sin perjuicio de los plazos y excepciones señalados en la misma.'

Dicho requisito es reiterado por el artículo 46.2 del vigente Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre (Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social).

Teniéndose en cuenta que la fecha o momento en que surge la obligación, nacimiento y duración de la obligación de cotizar, según el artículo 41 del mencionado Decreto, es automática, bien por la inclusión del trabajador en el censo agrario, o bien desde el inicio de la actividad profesional, apostillando el precepto, que lo es desde su comienzo, subsistiendo la obligación hasta la fecha de la baja en el censo (' 1. La cotización del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social será obligatoria para todos los trabajadores incluidos en el campo de aplicación de la presente Ley.

2. La obligación de cotizar nace:

a) Automáticamente por la inclusión del trabajador en el censo.

b) Por la iniciación de la actividad profesional correspondiente y desde su comienzo, aunque no se hubiera cumplido la obligación de la inscripción en el censo

3. La obligación de cotizar subsiste, sin interrupción, hasta la fecha de presentación en regla de la baja del trabajador en el censo. Dicha baja, sin embargo, no cancelará la obligación de cotizar si a pesar de ella el trabajador sigue reuniendo las circunstancias que determinan su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social.')

Y en cuanto a las condiciones, extensión, forma y términos de la prestación por incapacidad temporal, como dispone el Artículo 19 del mencionado Decreto 2123/1971 , se otorgaran conforme al Régimen General, con las particularidades que se determinan en la presente y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo (' Las prestaciones que se enumeran en el artículo anterior se otorgarán en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General, con las particularidades que se determinan en la presente y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo.'). Lo que a su vez lleva a la aplicación del artículo 126.2 LGSS , que establece la responsabilidad empresarial al reintegro de la prestación al INSS, al haber incumplido la obligación de alta y cotización en plazo, de conformidad con el artículo 45.1.2ª a y el artículo 35.1.1º párrafo tercero del RD 84/1996 de 26 de enero (Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores), cuando el trabajador ha venido prestando sus servicios sin haber sido dado de alta, estando obligado el empresario a comunicar dentro de los seis primeros días del mes natural, las jornadas realizadas en el mes natural anterior.

(artículo 35.1.1º párrafo tercero

'Las altas solicitadas por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de los términos establecidos sólo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.')

Artículo 45.1.2ª

('2ª La solicitud de inscripción en el censo, formas de promoverla, plazo, lugar, formalidades para su práctica y efectos de dicha inscripción así como la comunicación de las variaciones que se produzcan se regirán por las normas establecidas para la afiliación y el alta en los artículos 23 y siguientes de este Reglamento, con las especialidades siguientes:

a) A las solicitudes de inscripción en el censo de los trabajadores que ocupen en labores agrarias, formuladas con anterioridad al comienzo de la prestación de servicios, así como respecto de los ya inscritos en él, los empresarios deberán acompañar una comunicación en la forma que determine la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que figuren los datos personales y la fecha prevista para la realización de la primera jornada real de cada uno de los trabajadores agrarios que empleen.

Asimismo, dentro de los seis primeros días de cada mes natural, los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, en la forma que la misma determine, el número total de jornadas prestadas a los mismos por cada trabajador durante el mes natural anterior o, en su caso, la no realización de la comunicada con carácter previo a que se refiere el párrafo anterior.')

QUINTO.- Las anteriores consideraciones, vienen confirmadas siguiendo la doctrina unificada en la materia por el Tribunal Supremo, así citada por la STSJ Cataluña de fecha 6-10-1998 Rec. 9083/1997 : ' en este Régimen Especial es preciso para tener derecho a las prestaciones el haber cumplido el requisito de estar al corriente en cotización el día en que se produce el hecho causante de la prestación solicitada ( SSTS 18 y 23 diciembre 1996 [ y ] y 11 febrero 1997 [ ]); como declara la Sentencia de 21 febrero 1997 ( ), en un supuesto de prestaciones de Incapacidad Temporal «El razonamiento que conduce a esta conclusión se puede resumir como sigue: A) la normativa del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social exige de manera terminante e inequívoca en varios de sus preceptos el requisito de estar al día en el pago de las cuotas; así sucede en los arts. 5.3 del D. 2123/1971 que aprobó el Texto Refundido de las Leyes sobre esta materia, 12 del propio D. 2123/1971 y 46.2 del D. 3772/1972 ( Reglamento General del Régimen Especial Agrario); B) el cumplimiento de este requisito se considera indispensable ... sin perjuicio de los plazos y excepciones señalados en la Ley (art. 5.3 D. 2123 /1971); C) la exigencia de estar al día en cotización en el momento del hecho causante de la prestación solicitada sólo está excluida, por excepción, para la prestación de muerte y supervivencia, en virtud del art. 53 del D. 3772/1972; y D) en lo que concierne específicamente al subsidio de Incapacidad Laboral Transitoria o Incapacidad Temporal, se exige de manera expresa el requisito de hallarse al corriente en el pago de las cuotas en el art. 4.1, b) del RD 1976/1982 (RCL 19822206y ApNDL 12855) (regulación de dicho subsidio como mejora voluntaria de la acción protectora para los trabajadores por cuenta propia), sin que exista previsión alguna de plazo de gracia».

Teniéndose que añadir, con la STS de 11 de febrero de 1997 , que 'a la vista del significado inequívoco de los preceptos de aplicación respecto de la prestación de incapacidad laboral transitoria, los órganos jurisdiccionales no disponen de margen de decisión para ponderar tales consideraciones en la resolución en derecho de la cuestión controvertida, ya que está vedado a un resolución jurisdiccional, de acuerdo con el art. 3.2 del Código Civil , descansar de manera exclusiva en una consideración de equidad'.

Siendo ineficaces las cuotas abonadas con posterioridad, como expresa la STSJ Murcia de fecha 7 de mayo de 2001 JUR 2001190317: 'Para causar derecho a la prestación de incapacidad temporal es requisito inexcusable que el beneficiario se halle al día en el pago de las cuotas en el momento del hecho causante, no siendo validas las ingresadas con posterioridad ( SSTS 20 , 26 y 30 de enero de 1998 ).

Por los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alejo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 09/07/12 , en Autos seguidos a instancia de INSS Y TGSS en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Alejo Y Delfina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.