Sentencia SOCIAL Nº 2666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NB-OL

SENT. NÚM. 2666/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 446/19, interpuestos por DOÑA Marina y CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 29 de octubre de 2018, en Autos núm. 417/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Marina en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2018, por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta declarando que la relación laboral que une a la actora con la administración demandada es de carácter indefinido no fijo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola del resto de las pretensiones de la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-La actora, D. ª Marina, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la CONSEJERIA DE SALUD, IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en el centro de trabajo de 'Residencia de Mayores de El Zapillo' de la ciudad de Almería, desde el 22-11-07, con la categoría profesional de Titulado Grado Medio (Diplomada en Enfermería) y percibiendo un salario de 2.820,99 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.-Dicha relación se inició el 22-11-07 en virtud de un contrato de interinidad para la cobertura temporal de vacante de la RPT (cláusula primera).

En la cláusula sexta de dicho contrato se disponía que la duración del mismo se extendería hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratada.

Por otro lado en la hoja primera de tal contrato de trabajo se incluían como datos administrativos la categoría laboral de 'Diplomada Enfermería' y como datos del centro de trabajo el de 'Residencia Pensionistas' de la ciudad de Almería.

3.-En el acto del juicio la parte actora modificó su demanda interesando que se le reconociera la condición de trabajadora indefinida no fija en vez de indefinida fija, manteniendo la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.250 €.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Marina y CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formuló demanda interesando la declaración de relación laboral indefinida no fija de la demandante, la que venía prestando sus servicios desde el 22-11-2007, en virtud de contrato de interinidad por vacante, con la categoría profesional de Titulado Grado Medio (Diplomado en enfermería), por cuenta de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con actual destino en el centro de trabajo Residencia de Mayores de El Zapillo, Almeria, sin que conste que haya sido cubierta reglamentaria aquella plaza.

2. En dicha demanda, además, se intereso la indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.250€, como consecuencia del fraude en la contratación temporal.

3. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda, declarando la relación laboral del actor con la administración demandada de indefinido no fijo, en aplicación del artículo 70.1 EBEP, art. 4.2.b) RD 2720/1988 y art. 15.3 ET, y sentencia de esta Sala de Granada de fecha 22-02-2018, desestimando la indemnización solicitada al no haberse acreditado perjuicio alguno.

4. Se formula un doble recurso de suplicación: El primero, por la Consejería de la Junta de Andalucía condenada, sustentando en un solo motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se estime el recurso, dictando sentencia revocando la recurrida y desestimando las pretensiones de la parte demandante.

Y el segundo, por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia mediante la cual, con estimación de los motivos de recurso expuestos, acuerde la revocación de la sentencia recurrida en relación a la reclamación de cantidad, declarando el derecho de la parte actora al percibo de indemnización de los daños y perjuicios reclamados en la cuantía de 6.250 euros condenando a la demandada al abono de la misma, así como a las costas. Todo ello, con cuanto más proceda en Derecho.

4. Dichos recursos fueron recíprocamente impugnados.

SEGUNDO.-Por razones de orden lógico procesal procede examinar en primer lugar el recurso de la Junta de Andalucía, dado que de prosperar el mismo, conllevaría la íntegra desestimación del recurso de la demandante.

1. La Consejería demandada en su único motivo destinado a la censura jurídica invoca la infracción del artículo 4.b) del RD 2720/1988, alegando en síntesis que el contrato de interinidad dura lo que dura la ocupación de la plaza por el procedimiento de provisión que otorgue la titularidad de la plaza. Y de otra parte se invoca como infringido el artículo 70 EBEP RD Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, exponiendo que el EBEP no puede obligar a la Administración a convocar procesos de empleo público al venir condicionados por las políticas presupuestarias y económicas, para lo que tampoco se ve afectado por el artículo 8 RD 2720/1988, en base a lo dispuesto en su apartado cuarto, por lo que no existiendo oferta de empleo, no cabe proceso selectivo, ni cabe la extinción del contrato, ni su prorroga como indefinido.

2. La pretensión que fue objeto de la sentencia de instancia se concretaba a adquirir la condición de trabajador indefinido no fijo de la Administración, en concreto de la Junta de Andalucía, y además, a ser indemnizado con motivo de los perjuicios irrogados por la naturaleza temporal de su contrato. La sentencia dictada en la instancia, rechaza la indemnización al considerar que no existe dicho perjuicio, sino en su caso, la ocupación de una plaza de la administración pública sin haber concursado a ella. Si bien, sí estima la declaración de relación laboral indefinida no fija, por el trascurso del tiempo de tres años, y no haberse sacado la plaza a concurso, por lo que entiende que dicha relación laboral es fraudulenta.

3. De entre otras muchas, cabe señalar como de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo en unificación de doctrina la de fecha 23-05-2019 (RCUD 1756/18), la que desestima la conversión del contrato temporal de interino por vacante en indefinido no fijo por el mero trascurso del tiempo por encima de los tres años, diciendo: 'En efecto, ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (RJ 2016, 5032) (R. 2258/2014 ) dijo: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 (RJ 2006, 8621) -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).'.

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión.'.

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. (...)

SÉPTIMO.- Tal doctrina de la Sala Cuarta es coherente con la de la Sala Tercera, la cual señala que el hecho de que se convoque una OPE no implica necesariamente que todas las plazas vacantes existentes salgan a provisión, sino solo las 'comprometidas' ; esto es, las que serán seleccionadas de entre las existentes de acuerdo con las habilitaciones presupuestarias y la prioridad de cobertura ( STS 2-12-15, rec. 40/14 ).

De igual modo las recientes sentencias de la Sala Tercera del TS de 18/3/19 (RJ 2019, 1046) (rec. 2528/16 ) y 20/3/19 (RJ 2019, 1128) (rec. 2529/16 ) mantienen la misma doctrina: 'sobre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (RJ 2018, 1720) (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar 'las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso' ( artículo 70 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838)), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf. también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23 , 24 -dos - y 25 junio de 2008 , recursos de casación 2712 , 2445 , 2709 y 3134/2004 , respectivamente)' ( STSJ Madrid 18-07-2019 Recurso de Suplicación núm. 113/2019 )

4. Por lo que esta Sala de Granada, a la vista de los pronunciamientos unificadores del Tribunal Supremo ( Sentencia dictada en Pleno del TS con fecha 24 de abril de 2019, doctrina que reitera, entre otras muchas, en STS 11 de junio del 2019 Rcud 2620/18, y las subsiguientes), debe cambiar su criterio ( art. 1.6 CC), no procediendo la conversión del contrato en indefinido no fijo, al no existir indicios de fraude por haber superado la relación laboral más de tres años, lo que fue debido a la crisis económica, y por ende, a las normas que restringieron el gasto público, lo que conlleva que en aplicación de la doctrina unificada del Tribunal Supremo la estimación del recurso formulado por la Junta de Andalucía, así como la integra desestimación del recurso formulado por la demandante, dado que al no existir la declaración de indefinido no fijo, no cabe planteamiento indemnizatorio alguno sobre la base de dicha relación laboral.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Marina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 29 de octubre de 2018, en Autos núm. 417/17, seguidos a su instancia, en reclamación de cantidad, contra CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y estimandoel recurso formulado por la indicada Consejería contra dicha sentencia, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando las pretensiones de la parte demandante.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0446.19, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0446.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.