Sentencia Social Nº 266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 758/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0014786

Procedimiento Recurso de Suplicación 758/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 352/2014

Materia: Cesión ilegal

Sentencia número: 266/2016-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 20 de abril de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 758/2015 formalizado por la letrada DOÑA ROSA MORENO VENTURA en nombre y representación de INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS, S.L. y por la letrada DOÑA CRISTINA BRU SOLAZ, en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, S.A., contra la sentencia número 179/2015 de fecha 5 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Madrid , en sus autos número 352/2014, seguidos a instancia de DON Fulgencio frente a las recurrentes, en reclamación por cesión ilegal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I. Con fecha 23 febrero 2005 se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y la empresa Informática y Comunicaciones Avanzadas S.L. para que el actor prestase servicios como Operador, siendo dicho contrato para obra o servicio determinado, indicándose como tal obra o servicio la ejecución del proyecto informático solicitado por el cliente (documento número 1 de la parte actora y mismo ordinal de Informática y Comunicaciones Avanzadas).

II. Con posterioridad dicho contrato de trabajo pasó a ser por tiempo indefinido (documentos número 7 a 10 de Informática y Comunicaciones Avanzadas).

III. La actividad del demandante ha venido realizándose en dependencias u oficinas de Indra, concretamente en el CAU de dicha empresa situado en 'Arroyo de la Vega'.

IV. El material de todo tipo (equipos y programas informáticos, consumibles, mobiliario, etc) usado por el personal de Informática y Comunicaciones Avanzadas allí destinado, era todo él propiedad de Indra.

V. Los servicios realizados por Informática y Comunicaciones Avanzadas en dependencias de Indra se encontraban articulados a virtud de los contratos de prestación de servicios obrantes como documentos número 64 a 169 de Informática y Comunicaciones Avanzadas y como documento número 1 a 3 de Indra.

VI. En el citado CAU había destinado tanto personal de Indra como de Informática y Comunicaciones Avanzadas, sin existir separación física entre ellos, ni distinción funcional, realizando uno y otro personal los mismos cometidos sustanciales, consistentes en resolución de incidencias informáticas.

VII. Dentro del citado CAU había tres niveles de complejidad. Los dos niveles inferiores (cero y uno) eran atendidos por personal de Informática y Comunicaciones Avanzadas. El nivel superior (dos) era atendido conjuntamente por personal de Indra y de Informática y Comunicaciones Avanzadas.

VIII. El actor, cuya categoría profesional y puesto de trabajo era de 'Operador periférico-Especialista de oficina' según nóminas obrantes en las actuaciones, realizaba funciones de interlocución con el personal de Indra, fundamentalmente con la Gerente de Indra Sra. Roberto , para recibir instrucciones técnicas y comunicar incidencias habidas en el desempeño de la actividad laboral realizada por el personal de Informática y Comunicaciones Avanzadas.

IX. Las cuestiones relativas a horarios, vacaciones y otras incidencias laborales del personal de Informática y Comunicaciones Avanzadas eran atendidas por esta empresa.

X. La retribución salarial del actor, a efectos de estas actuaciones, era la indicada en su demanda (66,39 euros diarios prorrateados), que a los específicos fines de este concreto procedimiento no se ha controvertido.

XI. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (folio 9). Dicho acto de conciliación tuvo lugar el día 18 marzo 2014.

XII. El mismo día 18 marzo 2014 en que tuvo lugar el mencionado acto de conciliación se dirigió comunicación por Informática y Comunicaciones Avanzadas al actor indicándole que ese mismo día finalizaba el desplazamiento por razón de servicio al cliente Indra, debiendo personarse ese mismo día en dependencias de Informática y Comunicaciones Avanzadas para asignársele un nuevo servicio (documento número 62 de Informática y Comunicaciones Avanzadas).

XIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 21 marzo 2014, solicitándose en su 'suplico' que se declare la existencia de cesión ilegal entre las demandadas, y como consecuencia de ello se reconozca que el actor tiene una relación por tiempo indefinido con Indra Sistemas SA con antigüedad de 23 febrero 2005.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que, estimando la demanda formulada por D. Fulgencio frente a Informática y Comunicaciones Avanzadas SL e Indra Sistemas S.A.,

a) Declaro la existencia de cesión ilegal en relación con el actor, al haber sido cedido ilegalmente por Informática y Comunicaciones Avanzadas SL a la empresa Indra Sistemas SA.

b) Declaro el derecho del actor a incorporarse a la plantilla de Indra Sistemas SA como trabajador por tiempo indefinido y con antigüedad laboral de 23 febrero 2005.

Condenándose a las demandadas a estar y pasar por tales pronunciamientos, con los efectos inherentes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas empresas demandas formalizándolos posteriormente, habiendo sido impugnados por el letrado DON JOSÉ LUIS DE VICENTE ÁLVAREZ, en representación del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de octubre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por Indra que se repongan las actuaciones al momento en que considera se ha producido indefensión al denegar la sentencia la excepción de falta sobrevenida de acción por carencia de objeto, dado que desde el pasado día 18 de marzo de 2014 ya no presta los servicios en Indra ni para esta empresa al haberle comunicado Informática y Comunicaciones Avanzadas su traslado, sin que éste impugnase tal cese, remitiéndose al efecto a la jurisprudencia que cita.

Esta Sala se ha pronunciado en un supuesto similar al que nos ocupa en el que igualmente era parte INDRA, en sentencia de la sec. 1ª, de 23-1-2015, nº 51/2015, rec. 705/2014 , en la siguiente forma:

'DECIMOSEPTIMO.- Su discurso argumentativo es claro, y se dirige contra la primera de las razones por las que el iudex a quo desestimó las pretensiones del demandante, es decir, la apreciación de la defensa de falta de acción tras concluir que la demanda judicial promovida el 12 de junio de 2.013 es posterior a la terminación de la hipotética situación de cesión ilegal de mano de obra denunciada, ya que -no se olvide- el día 1 del mismo mes pasó a realizar su prestación laboral de servicios en las dependencia de Nextel Engineering Systems, S.L. mediante sistema remoto. Al efecto, el ordinal quinto de la versión judicial de los hechos indica: '(...) Dª Verónica , de Nextel, dirigió un correo al actor y sus dos compañeros, el 31 de mayo de 2013, para informarles que el cliente Telefónica, por cuestiones relacionadas con su reorganización interna, había comunicado que a partir del próximo 1 de junio el servicio se empezaría a prestar en nuestras propias instalaciones. 'Ya están realizando las modificaciones oportunas a nivel técnico para que el servicio no se vea interrumpido, pero si necesitáis adelantar el cambio para realizar las pruebas pertinentes no habría ningún problema. Cualquier consulta no dudéis consultar conmigo o con Daniela ''.

DECIMOCTAVO.- Recuérdese que el apartado 2 del artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por Real Decreto-Ley 5/2.006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que corroboró la Ley 43/2.006, de 29 de diciembre, de igual denominación, dispone: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario '. Por su parte, el 4 prevé: ' Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador de la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

DECIMONOVENO.- Dicho esto, reseñar que la papeleta de conciliación se formuló en fecha 14 de mayo de 2.013, habiendo tenido lugar tal intento sin avenencia el 3 de junio siguiente (hecho probado sexto). Ya dijimos que el Magistrado de instancia acogió la excepción de falta de acción y lo hizo, sobre todo, con base en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.012 (recurso núm. 4.005/11 ), que se remite a la de 7 de mayo de 2.010 (recurso núm. 3.347/09 ), ambas unificadoras. La línea argumental del motivo puede resumirse en estas palabras: '(...) Ha de despejarse en primer lugar el error del que parte la sentencia, al sentar como presupuesto o corolario la calificación de la acción como constitutiva y tener la sentencia dictada en tales supuestos efectos ''ex nunc''', a lo que añade: '(...) mantener la tesis de que la cesión ilegal ha de persistir en el momento de la presentación de la demanda judicial, dejaría en manos de las empresas codemandadas la posibilidad de hacer inviable la acción, poniendo fin al fenómeno de tráfico prohibido al tener noticia en el trámite preprocesal de intento de conciliación, frustrando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE )'.

VIGESIMO.- Por tanto, el Juez a quo rechazó las pretensiones actoras con fundamento en la falta de acción invocada por la parte demandada, más de los términos de la sentencia parece que lo hizo desde una perspectiva material y no procesal. Así, al comienzo de su fundamento tercero razona: 'Pero es que además, la falta de acción del demandante nace también de los hechos declarados probados duodécimo y décimo tercero, de los que no se desprende que se haya producido en este caso la proscrita perversión de las relaciones laborales en que se revela una cesión ilegal de mano de obra, consistente en contratar a trabajadores, no para satisfacer una real necesidad y propio provecho, sino para beneficio espúreo (sic) de un tercero, con objeto y por efecto de la pérdida de derechos laborales, por debilitamiento de la responsabilidad que a todo empleador alcanza, lo que se traduce en la falta de legitimación activa del demandante ad causam respecto a las mercantiles distintas a su empleadora, y no siendo titular de relación jurídica alguna respecto a las mismas ello equivale también a su falta de acción ', lo que denota la complejidad de la defensa en cuestión.

VIGESIMO-PRIMERO.- Así las cosas, este tercer motivo tiene por objeto combatir la falta de acción acogida con base en el momento en que el recurrente ejercitó judicialmente la acción sobre cesión ilegal de trabajadores, mientras que el cuarto lo hace respecto de la concurrencia, según él, de los hechos determinantes de tal fenómeno interpositorio. Empezaremos por el examen del primero.

VIGESIMO-SEGUNDO.- Durante bastante tiempo la doctrina vino manteniendo sin fisuras que el carácter de las sentencias recaídas en esta materia era constitutivo y, por ende, sus efectos no podían ser otros que los del mismo momento de su dictado ('ex nunc'). Con todo, dicho criterio se matizó hace algunos años sin que sea menester explicar las razones de ello. En este sentido, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.010 (recurso núm. 150/10 ), igualmente unificadora, resulta reveladora al poner de relieve: '(...) Dicha doctrina contenida en la sentencia de contraste ha sido posteriormente refrendada en la de 05/12/2006 (RCUD 4927/2005 ), cuyo Fundamento de Derecho Segundo dice así: '...la doctrina anterior de la Sala se había centrado en la opción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores -en la versión vigente a efectos de la presente reclamación que es la anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 5/2006 -, señalando que esta opción sólo tiene sentido 'cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva'. Pero con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia. Desde esta nueva perspectiva, la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión'. Esta doctrina es asimismo reiterada por nuestra sentencia de 17/04/2007 (RCUD 504/2006 )' (el énfasis es nuestro).

VIGESIMO-TERCERO.- Y reiteran lo anterior las sentencias de la misma Sala del Alto Tribunal de fechas 26 de noviembre y 2 de diciembre de 2.013 ( recursos números 2.353/12 y 441/13 , respectivamente), asimismo unificadoras. La citada en primer lugar señala: '(...) La primera cuestión ha sido reiteradamente resuelta en favor del carácter declarativo de la sentencia sobre cesión ilegal entre otras (R.C.U.D. 150/2010) de 24-11-2010 , ( R.C.U.D . 2637/2012) de 4-7-2013 , ( R.C.U . - sic-) de 5-12-2006 , ( R.C.U.D . 3630/2004) de 30-11-2005. Como tiene reiteradamente señalado esta Sala IV del Tribunal Supremo, la naturaleza declarativa le confiere efectos ex tunc y por lo tanto el dies a quo coincidirá con la fecha en la que, a tenor del devengo, pudo el interesado reclamar las diferencias, salvo el efecto de la prescripción'.

VIGESIMO-CUARTO.- En definitiva, si la sentencia que recaiga en la materia no crea una relación jurídica nueva -salvo en el supuesto, realmente excepcional, de que la opción del trabajador fuese por la empresa cedente y, como lógico correlato, reclame el cese de la interposición que hasta entonces existía-, sino que se limita a constatar la realidad de una situación preexistente -en este caso, atinente a la identidad del empresario real-, la exigencia de que subsista el prestamismo laboral cuando se ejercita la acción no puede desligarse de que la demanda judicial en el proceso laboral cuenta con una singularidad relevante respecto del civil, cuál es la necesidad a que con carácter general se refiere el artículo 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , o sea, la de promover previamente papeleta de la conciliación ante el servicio administrativo competente, por lo que, sin perjuicio de los efectos de la litispendencia a que se refiere el artículo 410 de la supletoria Ley de Ritos Civil, en este caso el trabajador tenía acción cuando el 14 de mayo de 2.013 presentó demanda extrajudicial de conciliación, presupuesto preprocesal de la demanda judicial. Téngase en cuenta que lo que se debatía en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.010 a la que se acoge la posterior de 29 de octubre de 2.012, ya citadas, era dirimir si la situación de cesión ilegal debía mantenerse a la sazón de la demanda, o bien resultaba menester que persistiese en momentos posteriores como la celebración del juicio o el dictado de la sentencia, lo que es cuestión diferente.

VIGESIMO-QUINTO.- Para finalizar este capítulo: el ejercicio de la acción postulando que se declare la concurrencia de una cesión ilegal de mano de obra con los efectos legales propios de este fenómeno interpositorio requiere, sin duda, que cuando se promueva la demanda en sede judicial subsista la situación fraudulenta que le sirve de sustento, mas, dada la exigencia en el proceso laboral del intento de conciliación o, en su caso, de la reclamación administrativa previa, los efectos de la demanda judicial han de anudarse temporalmente a los de la presentación de uno u otro medio de evitación del proceso, ya que, de no ser así, se estaría soslayando la naturaleza imperativa de éstos y, lo que es peor, dejando al arbitrio del empresario neutralizar la acción ejercitada mediante el simple expediente de erradicar la situación en que se funda una vez tuviera conocimiento de la formulación de la papeleta o de la reclamación previa, lo que, como acertadamente argumenta el motivo, iría en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

VIGESIMO-SEXTO.- Cuanto antecede supone que el recurrente cuenta con acción para actuar la pretensión material sometida a nuestra consideración, lo que equivale al acogimiento de este motivo en los términos que siguen, o sea, en el bien entendido de que ello no comporta el éxito del recurso, desde el mismo momento que una cosa es tener acción para hacer valer determinado derecho, y otra distinta, que se den cita y acrediten los hechos constitutivos de la pretensión de la que dimana la acción. Tampoco procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia como en algún pasaje de su discurso se interesa, toda vez que aparte del carácter material que parece haber conferido el iudex a quo a la excepción de falta de acción , la razón del rechazo de la demanda rectora de autos fue también otra, a la que el actor dedica el cuarto y último motivo, máxime a la luz de lo que previene el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , habida cuenta incluso que la estimación de una defensa procesal no entraña lesión de las normas o garantías del procedimiento.'

Doctrina conforme a la cual constando que la papeleta de conciliación se interpuso por el demandante con anterioridad a ser trasladado de las dependencias de INDRA a otro centro de trabajo, lo que tuvo lugar coincidiendo con la posterior celebración de dicho acto, hemos de concluir que éste tiene acción y que no ha sobrevenido la pérdida del objeto de la misma, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa Informática y Comunicaciones Avanzadas la modificación del hecho probado cuarto en la siguiente forma:

'El material de todo tipo (equipos y programas informáticos, consumibles, mobiliario, etc) propiedad de Indra, era cedido a Informática y Comunicaciones Avanzadas para el uso por parte de su personal, descontándose del precio del servicio.'

Modificación que se inadmite por ser irrelevante para alterar el resultado del pleito.

Para el hecho probado sexto propone la siguiente redacción:

'En el citado CAU había destinado tanto personal de Indra como de Informática y Comunicaciones Avanzadas, con separación física entre los niveles 0 y 1 y el nivel 2, así como distinción funcional ya que el nivel 0 da soporte telefónico a incidencias informáticas, el nivel 1 da soporte de incidencias informáticas remoto y el nivel 2 resuelve incidencias de manera presencial o las que no hayan podido resolverse por los niveles 0 y 1.'

Y en similares términos propone INDRA en su escrito de recurso igualmente la modificación de este hecho.

La modificación se desestima por cuanto el juzgador a quo ha tenido ya en cuenta la existencia de tres niveles habiendo valorado respecto del contenido del hecho sexto la testifical practicada en el acto del juicio que no resulta desvirtuada por los documentos a los que se remite la recurrente.

Asimismo solicita la revisión del hecho probado octavo en la siguiente forma:

'El actor, cuya categoría profesional y puesto de trabajo era de 'Operador periférico-Especialista de oficina' según nóminas obrantes en las actuaciones, realizaba funciones de interlocución de los niveles I y II del CAU con el personal de Indra, fundamentalmente con la Gerente de Indra Don. Roberto , para recibir instrucciones técnicas y comunicar incidencias habidas en el desempeño de la actividad laboral realizada por el personal de Informática y Comunicaciones Avanzadas.'

Revisión que igualmente propone INDRA, si bien refiriéndose a los niveles 0 y 1, y que se inadmite no solo por irrelevante, sino porque al efecto las recurrentes se remiten a un elevado número de documentos, sin tener en cuenta que en sede de suplicación el error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por ambas recurrentes la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , considerando ICA igualmente vulnerado el 42, alegando que ésta que es una empresa real que cuenta con organización e infraestructura propia, aportando sus medios personales y materiales y también la dirección, señalando no ha existido una conmixtión o mezcolanza entre trabajadores, sino que estaban diferenciados los de INDRA y los subcontratados, estando controladas por ICA las cuestiones estrictamente laborales como el horario, vacaciones, bajas, ausencias o faltas de puntualidad, disponiendo de un coordinador que era el propio actor.

Hemos de partir de los hechos que se declaran probados, conforme a los cuales el actor ha prestado sus servicios en las dependencias de INDRA, con el material propiedad de ésta y junto con el personal de esta empresa, sin separación física entre ellos ni distinción funcional, realizados todos los mismos cometidos consistentes en resolución de incidencias informáticas, recibiendo las instrucciones técnicas de la Gerente de Indra y limitándose la relación con ICA a las cuestiones relativas a horarios, vacaciones y otras incidencias laborales, siendo también esta empresa quien le abonaba el salario, poniendo de relieve el juzgador a quo en su fundamentación jurídica lo siguiente:

'De lo actuado se desprende con claridad que no nos hallamos en presencia de una contratación o subcontratación global de una obra o servicio, la cual sería legítima conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que aquí no se ha contratado o subcontratado un servicio 'en bloque', como podría ser la gestión global del CAU; sino que lo que existe es una conmixtión o mezcolanza entre trabajadores de una y otra empresa (Indra e 'Informática y Comunicaciones Avanzadas') en la realización de un mismo servicio, de tal modo que de manera indistinta trabajadores de una y otra empresa venían realizando la misma actividad en dicho CAU.

Ni siquiera puede afirmarse que en el mencionado CAU hubiera una separación física o funcional por niveles, de tal manera que los niveles menos complejos (cero y uno) estuvieran adjudicados a Informática y Comunicaciones Avanzadas, y el más complejo (dos) estuviera gestionado directamente por Indra, porque las pruebas practicadas han puesto claramente de manifiesto que ello no era así, y que asimismo en el nivel más complejo (dos) había también trabajadores de Informática y Comunicaciones Avanzadas.'

Hechos éstos a los que les es de aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, por todas sentencia de 20-10-2014, rec. 3291/2013 , que dice así:

CUARTO.- El artículo 43.1 ET establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Y en el número 2. Se dice que ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La interpretación del precepto ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 ). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 - ), pues « existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial » ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 - ) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal » ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 - ) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 - ).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (Entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 - ; 17/01/02 -rec. 3863/2000 - ; 16/06/03 -rcud 3054/01 - ; 14/03/06 -rcud 66/05 - ; y 19/02/09 -rcud 2748/07 - . En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 - ), « para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».'

Doctrina de aplicación al supuesto que nos ocupa, en el que efectivamente la prestación de servicios del actor se ha efectuado en todo momento en la sede de la empresa cesionaria, con el mismo material y con las mismas funciones que el personal propio de ésta y sujeto a las órdenes de un superior perteneciente a INDRA, por lo que hemos de confirmar la resolución impugnada al ser evidente la existencia de una cesión ilegal que no queda desvirtuada por el hecho de que formalmente la empresa cedente abone el salario y gestiones las vacaciones, bajas, etc., lo que lleva a la desestimación íntegra de ambos recursos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación seguidos con el número 758/2015 formalizado por la letrada DOÑA ROSA MORENO VENTURA en nombre y representación de INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS, S.L. y por la letrada DOÑA CRISTINA BRU SOLAZ, en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, S.A., contra la sentencia número 179/2015 de fecha 5 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Madrid , en sus autos número 352/2014, seguidos a instancia de DON Fulgencio frente a las recurrentes, en reclamación por cesión ilegal y confirmamos la resolución impugnada, condenando a las demandadas a la pérdida de los depósitos y al pago de los honorarios del letrado de la parte actora en cuantía de 300 euros cada una de ellas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.