Sentencia SOCIAL Nº 2652/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2958/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2958/17 - L SENTENCIA Nº 2652/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2958/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2652/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 1319/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Azucena contra A y M García Gómez S.L., José María Gómez S.L. y DIRECCION000 C.B., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6/3/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dª. Azucena , mayor de edad, con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de A y M García Gómez SL (CIF B 21495205 y dedicada a la actividad de la agricultura), como peón agrícola, con salario diario de 37,90 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en la finca El Gago de Lucena del Puerto (Huelva). La relación laboral se ha regido por el convenio colectivo del campo de la provincia de Huelva ( BOP 15.09.15) y se formalizó por escrito por virtud de los contratos de trabajo a los folios 74 a 87 que damos por reproducido.

II .- La prestación de servicios por cuenta y dependencia de A y M García Gómez SL se ha venido desarrollando durante los siguientes intervalos de tiempo como trabajadora fija discontinua, según informe de vida laboral que damos por reproducido al igual que los diversos certificados de empresa ( folios 41 y ss): -Desde el 16.02.11 al 17.11.11 (275 días).

-Desde el 04.01.12 al 16.06.12 (163 días).

-Desde el 20.07.12 al al 29.06.13 (325 días).

-Desde el 01.10.13 al 21.11.13 (52 días).

-Desde el 15.02.14 al 18.06.14 (124 días).

-Desde el 17.10.14 al 20.05.15 (214 días).

-Desde el 19.05.15 al 26.06.15 ( 39 días).

III .- Con anterioridad, en la misma finca y desarrollando las mismas labores la actora vino prestando servicios como peón agrícola por cuenta y bajo dependencia de las codemandadas: - DIRECCION000 Comunidad de Bienes (con CIF E21484159, dedicada a la actividad de la agricultura e integrada por los comuneros codemandados D. Fabio y Dª Filomena ) desde el 01.04.10 al 15.02.11 (321 días) formalizándose la relación laboral por escrito al amparo del contrato al folio 73 (por reproducido).

-José María Gómez SL (con CIF B21207865, dedicada a la actividad de la agricultura) formalizándose la relación laboral por escrito al amparo del contrato al folio 69 (por reproducido), durante los intervalos de tiempo siguientes: -Desde 28.03.05 al 31.05.05 (64 días).

-Desde el 17.02.06 al 06.06.06 (120 días).

-Desde el 30.09.06 al 20.06.07 ( 233 días).

-Desde el 01.04.08 al 04.07.08 (95 días).

-Desde el 20.10.08 al 31.12.08 (62 días).

-Desde el 02.01.09 al 24.06.09 (174 días).

-Desde el 20.10.09 al 25.01.10 (66 días).

-Desde el 29.01.10 al 31.03.10 (61 días).

IV .- Según informe de vida laboral del código de cuenta de cotización 0163 21 107468667 perteneciente a la empresa A y M García Gómez SL (folios 34 y ss) en el período comprendido entre el 01.01.11 y 29.03.16, la mayoría de las contrataciones se produjeron en dos períodos: uno, entre marzo y abril; y, otra: en octubre, siempre antes del día 20 de octubre.

V .- La forma en que se producía el llamamiento por la empresa consistía en que el empresario, D.

Fabio , daba su número de teléfono al trabajador para que si éste estaba interesado en volver para la siguiente campaña, ya fuera la de primavera, ya la de otoño, el trabajador le avisase por teléfono en septiembre (del 1 al 15), estableciéndose una lista de empleados para su incorporación en la campaña de otoño.

VI .- Se inició, durante los primeros cinco días, la campaña de octubre de 2015 sin que la Sra. Azucena hubiera realizado llamada telefónica al empresario manifestándole su interés de participar en la campaña de otoño ni apareciera por la finca los primeros días de octubre, haciéndolo el día 23.

VII .- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIII.- El 10.11.15 la parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto el 26.11.15 sin avenencia. La demanda que encabeza estos autos se interpuso en el Decanato el pasado 27.11.15.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por Dª Azucena en la que solicitaba la declaración de nulidad o improcedencia del despido, se alza la actora en suplicación, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el que denuncia la infracción de los arts. 49.1.d), 15.8, 55 y 56, del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 6 del Convenio colectivo del Campo de la Provincia de Huelva y con la jurisprudencia que cita.



SEGUNDO: Con carácter previo han de exponerse las posiciones de las partes, a fin de centrar el núcleo del recurso.

La actora considera que presta servicios como fija discontinua -lo que la empresa niega en la instancia pero no combate en suplicación- y no ha sido llamada al inicio de la campaña en octubre de 2015. La sentencia dictada en la instancia ha admitido tal carácter de fija discontinua, ha desestimado la excepción de caducidad formulada por la empleadora, y ha entendido que se ha producido una dimisión por parte de la trabajadora.

El motivo se dirige a cuestionar el concepto y requisitos de la dimisión en relación con la actuación de las partes.

La jurisprudencia ha venido a considerar respecto de la figura de la dimisión que ha de tratarse de una desvinculación del contrato de trabajo ' inequívoca e irrevocable', requisitos que exige con reiteración el Tribunal Supremo para integrar el supuesto legal descrito en el art. 49.1.d. del Estatuto de los Trabajadores, tanto en la redacción del Texto de 1995 como en el de 2015 ' El contrato de trabajo se extinguirá:... d) por dimisión del trabajador...') ( SSTS de 10 de diciembre de 1990 (rec. 250/1990) y de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/2000).

La sentencia del Alto Tribunal de 17-5-2005, en relación con los requisitos de la dimisión declaró: ' 1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6-1988 [ RJ 1988, 5212] )'.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de pueda inferirse tácitamente la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador , la doctrina del Tribunal Supremo sentada en este punto se resume con claridad en su sentencia de 21-11-2000, en la que el Alto Tribunal declaró: 'Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada.

Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ('facta concludentia').

[...].

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de 'datos inequívocos' ( STS 5 diciembre 1964 [ RJ 1964, 5684] ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias 'se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado' ( STS 30 noviembre 1953 [ RJ 1953, 3148] ); o lo que es lo mismo: que sean 'actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada' ( STS 30 noviembre 1957 [ RJ 1957, 3570] ).



QUINTO: En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción.

En cuanto a esta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de tracto único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d), previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 [ RJ 1990, 7512] ).

También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador ' clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito ; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ' ( STS 10 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9762] ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante , demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 [ RJ 1988, 5212] ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa : signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita : comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [ RCL 1944, 274 y NDL 7232] , art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, argumenta la recurrente que no se desprende una voluntad clara y manifiesta por su parte de dar por extinguida la relación laboral, sino por el contrario de continuarla, al haberse personado en la empresa aunque escasos días después de iniciarse la campaña, cuestionando asimismo la recurrente la poca consistencia de la 'llamada telefónica a la empresa' por parte del trabajador como fórmula de comunicación de su personación en la campaña, al no haberse practicado prueba alguna sobre cual fuera el concreto número de teléfono al que llamar, o la operatividad de número por falta de cobertura al tratarse de una finca agrícola, exigiéndose en todo caso una diligencia desproporcionada al trabajador en lo referente a la forma de llamamiento, todo ello en relación con el exiguo número de trabajadores normalmente llamados en la campaña, de lo que se deduce una vinculación no sólo laboral sino personal, a lo que se uniría el poco dominio del idioma español que tiene la demandante. De todo lo anterior concluye la recurrente que existe mala fe por la contraparte en su forma de actuar que debe conducir a la declaración de improcedencia del despido, abandonando con ello la inicial petición principal de la demanda consistente en la nulidad del mismo.

Esta Sala no comparte los indicados planteamientos por las razones que se pasan a explicar. En primer lugar, y teniendo en cuenta que el relato fáctico no ha sido combatido y tampoco las declaraciones de carácter fáctico incluidas en la fundamentación jurídica la sentencia, partimos de los siguientes extremos: el carácter de trabajadora fija discontinua que une a las partes -que aunque discutido en la instancia por la empresa, no se ha impugnado en suplicación-; la forma aceptada de comunicación del interés de los trabajadores en su incorporación a la campaña que se inicia -llamada telefónica del trabajador a la empresa-; la presentación de la trabajadora en la empresa el día 23 de octubre, sin previa comunicación y habiéndose iniciado la campaña los primeros cinco días de ese mes.

Ante estos hechos de base, no puede resultar irrelevante el que la trabajadora hubiese comparecido en la empresa casi 20 días después del inicio de los trabajos, y más de un mes después del momento en que debió de haberlo comunicado (del uno al 15 de septiembre según el hecho probado quinto), cuando ya la plantilla de trabajadores contratados necesarios estaba completada y en pleno desarrollo de los trabajos.

A tal situación no puede oponerse el hecho de que la actora tuviese escaso conocimiento de la dinámica relativa a estas incorporaciones puesto que llevaba trabajando para la empresa desde hacía más de cinco años, sin que nunca se hubiese cuestionado la fórmula de comunicación de la aceptación del trabajo en la nueva campaña por parte de la productora. En la misma situación se encuentran el marido de la actora, que tiene en tramitación otro procedimiento de análoga naturaleza y por similares hechos.

Tampoco el desconocimiento del idioma por la demandante resulta relevante a los efectos pretendidos por la misma, toda vez que es incuestionado el número de años que viene incorporándose a la campaña sin que haya tenido problemas en cuanto a la incorporación al trabajo por la vía que ahora impugna. En definitiva, ha de concluirse de los actos de la demandante que existió una clara voluntad de no acudir al trabajo (de la que posteriormente se arrepintió) y de no comunicar su interés en su contratación, como hasta entonces había venido haciendo, y como era el método de incorporación aceptado año tras año, método que por otra parte gozaba de respaldo convencional al permitirlo así el Convenio Colectivo Provincial del Campo de Huelva, al establecer en su artículo seis que ' el llamamiento se llevará a cabo mediante publicación de las listas en una página web o tablón de anuncio que deberá conocer el trabajador, bien porque conste la referencia a ellos en el finiquito expedido al final de la anterior campaña (o cualquier otro sistema) o bien mediante la comunicación telefónica del trabajador con la empresa a un número facilitada por esta a tal efecto '.

Por otra parte, el hecho de que finalmente y extemporáneamente la trabajadora compareciera con la intención de prestar servicio 20 días después de iniciada la campaña y sin previa comunicación, no subsana los actos previos que sin duda llevarían a considerar su no interés por formar parte de la plantilla en dicho periodo de campaña, no pudiendo imponerse al empresario la carga de su aceptación no sólo porque a esas alturas de campaña ya tiene efectuado el número de contrataciones necesarias, sino porque asimismo, tal y como tiene establecido la jurisprudencia, la decisión extintiva del contrato por parte del trabajador determina la producción de un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa, por tratarse de un acto generador de derechos a terceros ( SSTS de 6 de noviembre 1985 [ RJ 1985, 5729] ; 18 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 8079] ; 20 de junio de 1990 [ RJ 1990, 5496] , 26 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3390] , o 21 de noviembre de 2000 [ RJ 2001, 1427] y 29 de marzo de 2001 [ RJ 2001, 3410] , entre otras), siempre y cuando aquella decisión no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civil como causas de su nulidad: el error, el dolo, la violencia o intimidación, lo que claramente no se produce en el presente caso.

Por todo lo razonado, debe mantenerse la decisión adoptada en la sentencia impugnada, y desestimado el recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Azucena , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Huelva, en autos 1319/2015 seguidos a instancia de Dª Azucena , contra A y M García Gómez S.L. José María Gómez S.L. y DIRECCION000 CB, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación PUBLICACIÓN.- Sevilla a 27 de septiembre de 2018.