Sentencia Social Nº 2620/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3581/2007 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

Rec. Contra Sent nº 3581/07

Recurso contra Sentencia núm. 3581 de 2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2620 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3581/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-6-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 282/07, seguidos sobre JUBILACION, a instancia de Dª Milagros , asistida del Letrado Dª Adoración Diaz Azor, contra ,MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA,. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18-6-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por Dª Milagros, en materia de JUBILACIÓN frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Tesoreria General de la Seguridad Social y Ministerio de Educación y Ciencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.-La parte actora solicitó pensión de jubilación el 3-10-2006 y por resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de octubre de 2006 se le reconoce con efectos de 1-10-2006 una pensión de jubilación en cuantía mensual de 1.571,00 euros por 14 pagas y resultado de aplicar el 90% sobre base reguladora mensual de 1.745,56 euros.2º.- La parte demandante formula reclamación previa y el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social en contestación a la misma reconoce a la pensionista una cotización redondeada a 30 años y que supone el 90% a aplicar sobre la base reguladora.-3º.- Por la Entidad Gestora no se tienen en cuenta los periodos de 1-10-1969 a 30-9-1975 y 1-10-1976 a 30-6-1977, no cotizados , y en los que la demandante ha prestado servicios para el Instituto Español de Enseñanzas Medias " "Juan Ramón Jiménez" de Casablanca, dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia.-4º.- De estimarse esos servicios la pensionista tendría 37 años a tener en cuenta, que supondría aplicar un 100% a la base reguladora.-5º.- Hasta la entrada en vigor del Real Decreto 2234/81 de 20 de agosto (BOE de 6-10-1981 ) por el que se regula la Seguridad Social del Personal al Servicio de la administración Pública en el Extranjero y la Orden Ministerial de Trabajo y Seguridad Social de 8 de junio de 1892 (BOE de 19-6-1982), que vino a desarrollar dicho Real decreto, no había posibilidad legal de afiliar a los españoles, contratados por la Administración para trabajar en el exterior, por falta de normativa específica. 6º.- Las antedichas normas indicaban en la disposición transitorio 3 que para los menores de 60 años se ingresará el importe de las cuotas correspondientes a 5 año de cotización. En la OM se hace referencia que para ello se requiere el requisito de que afectará al personal que estuviera prestando servicios en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 2234/1981 de 20 de agosto.-7º .- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora mensual de la pensión asciende a 1.745,56 euros , porcentaje del 100% y responsabilidad empresarial del Ministerio, del 10%, con obligación de anticipo de esa parte por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y efectos de 1-10-2006, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la representación letrada del codemandado MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la demandante se formula recurso frente a la Sentencia que desestimó su demanda y entendió que no podía reconocérsele la prestación de jubilación en el porcentaje del 100% pretendido, al existir en la vida laboral de la peticionaria diversos periodos trabajados pero no cotizados, de ahí que en vía administrativa se le reconociera la citada prestación en el porcentaje del 90 %; así , el primer motivo del recurso, con encaje en el artículo 191 "b" de la LPL, interesa la modificación del quinto hecho probado, a fin de que en lugar de lo que se recoge en ese apartado , se exprese que, según de los documentos emitidos por la Embajada española en Rabat, prestó sus servicios docentes como profesora de disciplinas de movimiento en el instituto de EM "Juan Ramón Jiménez", de Casablanca , desde el 1 de octubre de 1969 al 30 de septiembre de 1975, y del 1 de octubre de 1976 al 30 de junio de 1977, siendo las cotizaciones que a su nombre se han realizado las correspondientes a una relación laboral ordinaria. Pero el motivo se desestima , pues sobre ser el documento en que se apoya la modificación uno de los ya valorados por el juez de instancia , no se demuestra error o equivocación por parte de éste al hacer prevalecer los datos oficiales de las cotizaciones de la demandante que figuran en las certificaciones expedidas por la TGSS.

SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, y bajo correcto amparo procesal, se censura a la sentencia la infracción del R.D. 2234 / 81, de 20 de agosto , por el que se regula la seguridad social del personal al servicio de la Admón. Pública en el extranjero, en relación con la Disposición Transitoria de esta norma , argumentándose que aún en el supuesto de que no existiera la posibilidad legal de afiliar a los trabajadores dependientes de la Admón. española en el extranjero, aunque antes de la entrada en vigor de la norma citada esa afiliación era voluntaria, la realidad es que las cotizaciones correspondientes a los periodos negados como cotizados por la seguridad social sí existieron, siendo posible que se hayan extraviado los datos correspondientes a dichas cotizaciones.

Sobre este último apunte, indicar que las cotizaciones, si se han realizado, no tienen porqué resultar extraviadas, de ahí que deba entenderse que la realidad es que, precisamente porque en las fechas citadas , de ahí el sentido de la norma citada como infringida, no existe constancia de que los periodos en cuestión hubieran sido cotizados , no pueda a partir de esa alegación reconocérsele la pensión en el porcentaje máximo; no obstante, procede aplicar la disposición transitoria citada como infringida, en cuanto la exigencia del ingreso de las cotizaciones anteriores a la entrada en vigor de la misma norma implica, en hipótesis, para el caso de personas que como la demandante, que contaban a la sazón con menos de sesenta años de edad, el reconocimiento de las cotizaciones correspondientes a cinco años, que no tienen que ser necesariamente los precedentes a la entrada en vigor del RD, ni que tampoco a la citada fecha obligatoriamente se tuviera que estar trabajando en el extranjero , pues ambas se tratan de interpretaciones restrictivas de la norma , cuyas exégesis literal nos conduce a la estimación de la demanda, pues agregando las cotizaciones de tales años , en la medida que consta se trabajó para España en el extranjero, conforme los hechos probados, además en superior espacio temporal al de cinco años, alcanzaría a que el porcentaje a aplicar sería el máximo del 100 % , con lo que deberá estimarse el recurso y revocarse la Sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por doña Milagros frente a la Sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante de 18 de junio de 2007, recaída en autos sobre jubilación contra el INSS, TGSS y el Ministerio de Educación y Ciencia, y , con revocación de la expresada resolución judicial, debemos declarar y declaramos el derecho de la recurrente a que la pensión de jubilación se le abone con arreglo al porcentaje del 100 % de su base reguladora.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.