Sentencia SOCIAL Nº 262/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000262/2020
Rollo número 224/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 224 de 2020 (Autos núm. 419/2019), interpuesto por la parte demandante
D. Cosme , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de Huesca, de fecha 6 de marzo de
2020; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente
absoluta. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cosme contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número de Huesca, de fecha 6 de marzo de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Cosme contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Cosme , nacido el NUM000 /1956, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NUM001 .



SEGUNDO.- El demandante tiene reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de otros trabajadores de las obras estructurales de construcción no clasificados mediante resolución del INSS con efectos de 26/06/2016, presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Rotura del tendón del supraespinoso del hombro dcho. y bursitis subacromio-deltoidea. Probable rerrotura postquirúrgica. Dolor mecánico e impotencia funcional importante de la E.S. por gran limitación de la movilidad a nivel del hombro dcho.'

TERCERO.- El 03/12/2018 el actor solicitó la revisión de grado.

El dictamen propuesta del EVI de fecha 20/03/2019 recoge las limitaciones orgánicas y funcionales actuales que doy por acreditadas: 'Polimiositis. Nódulo pulmonar con Mantux +. Limitación para la abducción y flexión del hombro derecho por encima de la horizontalidad. Poliartromialgias de cuádriceps y gemelos que limitan la deambulación.

Con fecha 27/03/2019 el INSS dictó resolución por la que se resuelve: mantener el grado de incapacidad permanente total.

El actor interpuso reclamación previa, solicitando una pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Con fecha 22/05/19 se emitió resolución del INSS por la que se acordaba desestimar dicha reclamación, previo dictamen del EVI.



CUARTO .- El 01/08/2019 se le practicó al actor intervención quirúrgica consistente en Segmentectomía pulmonar anatómica más linfadenectomía. Consta prueba diagnóstico de fecha 07/05/2019, TAC torácico.

Con remisión al documento nº 7 aportado en el acto de la vista por la parte actora.



QUINTO.- Informe del Servicio de Neumología de fecha 18/11/2019 hace constar: 'Varón de 63 años en seguimiento en CCEE de neumología por nódulos pulmonares. Tras realizar estudio completo se decide resección quirúrgica por parte de cirugía torácica en HUMS que es a la vez diagnóstica y terapéutica: adenocarcinoma de pulmón mínimamente invasivo (...). Se le realizó segmentectomía pulmonar anatómica.' (...) No EPOC (...).

Estable a nivel respiratorio. No expectora. Aislada tos. No disnea. Empeoramientos de la polimiositis. Le han bajado el tratamiento, le han bajado el corticoide. Sat02 97-98% basal. Eupneico. BEG. AP. Finos crepitantes base izquierda.

Rxt X 17/9/19: Hiperinsuflación pulmonar en lóbulos superiores. Engrosamiento de la cisura mayor derecha, leve pérdida de volumen y presencia de algún tracto laminar fibroso en lóbulo inferior derecho, secundario a cirugía previa.

Pendiente de nuevo control por nuestra parte tras revisión por cirugía torácica con nueva espirometría para valorar funcionalidad pulmonar actual'.



SEXTO .- El informe del Servicio de Reumatología de05/11/2019 hace constar: Paciente diagnosticado de polimiositis en septiembre de 2018 en relación a cáncer de pulmón recientemente operado y 'curado'.

Desde el principio ha llevado tratamiento con corticoides y metotrexato con eficacia parcial por lo que en mayor de 2019 hubo que añadirle Micofenolato mofetilo, normalizándose todos parámetros de actividad clínica incluso EMG-ENG, a pesar de ello el paciente refiere una incapacidad física importante para actividades de la vida diaria.

Actualmente en estudio para descargar problema de estenosis de canal que justificara clínica sugerente de claudicación neurogena intermitente de EEII.

SÉPTIMO .- Consta informe de la USM de Monzón de fecha 09/10/2019 que manifiesta que actualmente presenta una clínica compatible con un Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, reactivo a patología orgánica y a las limitaciones que produce. Sigue tratamiento psicofarmacológico pautado por psiquiatría y terapia congnitivo-conductual en psicología.

Como antecedentes psiquiátricos consta que fue visto en 2005 y 2008 por Síndrome ansioso depresivo junto con ideación delirante.

OCTAVO .- La base reguladora mensual de IPA sería de 1.183,13 euros, con un porcentaje aplicable del 100%'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El trabajador D. Cosme recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Por Resolución del INSS de 26 de junio de 2016 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de otros trabajadores de las obras estructurales de construcción no clasificados.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El recurrente solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja las siguientes secuelas: la alteración de memoria de trabajo y dificultad en la abstracción, planificación y resolución de problemas por déficit cognitivo así como la gran dificultad para sentarse y levantarse de la silla sin ayuda -imposibilidad de subir y bajar escalones sin ayuda- gasto metabólico máximo de 3,2 mets en registro dinamométrico tanto en EESS y EEII se aprecia fatigabilidad con una duración de mantenimiento de paso inferior a 10 segundos.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia que ha tenido en cuenta todos los informes médicos obrantes en autos, incluido el emitido por el perito médico, indicando que las limitaciones en el ámbito cognitivo no aparecen refrendadas en el informe de la Unidad de Salud Mental de 9 de octubre de 2019. Y en cuanto a la afectación muscular, la sentencia explica detalladamente por qué no la considera en sí una secuela diagnosticada.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 200, 193 y 194.1 c) de la LGSS de 2015.

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido (objeto de la litis planteada), conforme al artículo 200 de la LGSS requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

En este caso consta probado que por Resolución del INSS de 26 de junio de 2016 el Sr. Cosme fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de otros trabajadores de las obras estructurales de construcción no clasificados. Se tuvieron en cuenta estas limitaciones: rotura del tendón supraespinoso del hombro derecho y bursitis subacromio-deltoidea. Dolor mecánico e impotencia funcional importante de la E.S. por gran limitación de la movilidad a nivel del hombro derecho.

Con posterioridad a dicha declaración han debutado otras secuelas nuevas: adenocarcinoma de pulmón del que fue intervenido el 1 de agosto de 2019. Según el informe de neumología de 18 de noviembre de 2019 se presenta estable a nivel respiratorio y no hay disnea, por lo que en principio no presenta limitaciones.

Secundario a dicho cáncer de pulmón fue diagnosticado en septiembre de 2018 de polimiositis. Si bien el Magistrado de instancia no considera que el síndrome paraneoplásico derivado del adenocarcinoma pulmonar y descrito por el perito Dr. Isaac , así como la atrofia muscular derivada de la toma de dosis altas de corticoides sea en sí mismo un diagnóstico por no resultar corroborado por los informes de la sanidad pública, valoración con la que no discrepamos si bien sí se objetivan los problemas secundarios a los corticoides. Y si bien el informe del EVI describe poliartromialgias de cuádriceps y gemelos que limitan la deambulación, no es suficiente para considerar abolida en absoluto la capacidad laboral del trabajador.

Por igual motivo no puede tenerse en cuenta las limitaciones en el plano cognitivo, que no aparecen objetivados en los informes de la Unidad médica especializada correspondiente.

Por todo lo expuesto consideramos que si bien se ha producido una agravación en el estado físico del trabajador no es de la entidad suficiente para estimar su recurso, pues no le impide el desarrollo de cualquier profesión u oficio que no tenga exigencias físicas.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación, sin imposición de costas.



QUINTO.- No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cosme frente a la Sentencia de 6 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Social Único de Huesca, en autos nº 419/2019 seguidos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de veinte días desde la notificación de esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.