Sentencia Social Nº 2611/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1246/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

Recurso n° 08-1246 IN

Sent. 2611/08

DÑA. TERESA CASTILLA MORAN, Secretaria de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

CERTIFICO: Que en el recurso/rollo referenciado, se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

EXCMO. SR.

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE

ILMOS SRES

Dª. Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, PONENTE

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. LUIS LOZANO MORENO

D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Dª MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ,

Dª. Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Dª LETICIA ESTEVA RAMOS, SUPLENTE

En Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Pleno, compuesta por los Iltmos. Sres. Citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2611/08

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos n° 619/07 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Francisco , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, y Servicio Andaluz de Salud, sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/01/2008 por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

SEGUNDO- En la citada sentencia y cono hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- D. Juan Francisco , nacido el 13 de febrero de 1945, con DNI NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 e inscrito en el Régimen General, ha prestado servicios como celador en el Centro de Salud de Ayamonte, dependiente del Servicio Andaluz de Salud, desde el 1 de diciembre de 1978.

II.- Solicitada por el demandante el 11.06,07 la pensión de jubilación parcial del 85%, la Dirección del Distrito no puso objeción a la reducción de jornada en el porcentaje necesario ni en la contratación de relevista procedente de la bolsa de contratación provincial e inscrita en el Servicio Andaluz de Salud como demandante de empleo.

III.- Se incoó expediente administrativo a tal efecto, nº NUM002 , dictándose resolución por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se denegaba con fecha de 19.06.07 la prestación por jubilación al no acreditar los requisitos establecidos en el RD 1131/02 de 31-10 en relación con el art. 166 de la Ley General de Seguridad Social .

IV.- Interpuesta reclamación previa el 3 1.07.07, fue desestimada por Resolución de 10 de agosto siguiente. La demanda iniciadora de estos autos se planteó el 18.09.07.

V.- El actor ha estado de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 42 años, 3 meses y 18 días, dos años, inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación parcial".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que ha sido impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora, declarando el derecho del actor a que se reconozca la jubilación parcial del 85% de su jornada hasta la jubilación definitiva, se alza en Suplicación la codemandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, por el tramite procesal de los apartados a) y e) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del apartado a) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral , solicita nulidad de actuaciones, entendiendo la entidad gestora, que falta litis consorcio pasivo necesario, al no haberse traído a proceso al relevista a contratar por el Servicio Andaluz de Salud. Con independencia de que esta alegación no se efectuó en acto de juicio aunque por ser de orden publico podría ser estimada de oficio, es lo cierto que, en el caso que nos ocupa no puede ser traído a juicio el relevista porque, según se desprende de los hechos probados, el Servicio Andaluz de Salud, no ha efectuado contrato de relevo, dando cuenta la relación táctica de la sentencia de que tal organismo, no puso objeción a la reducción de jornada que solicitaba el actor, ni en la contratación de relevista procedente de la bolsa de contratación provincial e inscrito como demandante de empleo, No consta, sin embargo que la contratación, se haya llevado a efecto, máxime si tenemos en cuenta que, la no contratación de relevista, es uno de los motivos que se esgrime por la entidad gestora para denegar la jubilación del trabajador actor, que en su escueta resolución denegatoria, dice simplemente que no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , exigiendo el articulo 10 .b), como requisito de acceso a la jubilación parcial a trabajador menor de 65 años, caso del actor, simultanear el cese del trabajador que se jubila con el concierto de un contrato de relevo con un trabajador en desempleo, con el objeto de sustituir la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila parcialmente. No habiéndose contratado a relevista, no puede ser estimada la excepción que se estudia que ha de ser rechazada.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral , se solicita con correcto amparo procesal, examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 166 de Ley General de Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en el articulo 26 de Ley 55/2003 de 16 de Diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario, así como el articulo 166.4 de la citada Ley General de Seguridad Social en relación con el articulo 1 de Ley 55/2003 , todo ello en un primer motivo de recurso destinado a examinar el derecho aplicado en sentencia, alegándose en el siguiente infracción de lo dispuesto en la D.A. 2ª de Real Decreto anteriormente citado en relación con el articulo 25 de la Constitución y en el ultimo, infracción de lo dispuesto en el artículo 9.4 y 33 de la Ley 55/2003. Razones de orden practico, aconsejan estudiar los motivos planteados que son conexos y complementarios conjuntamente y para empezar r ha de dejarse sentado que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/XII/05 , lo que ha sido reiterado en otras muchas posteriores, la Ley 55/2003 , promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal estatutario de los servicios de salud, norma que, según su art. 2.1 será "aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de lo servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado», calificando en su art. 1 la relación del personal afectado con su empleador, como "relación funcionarial especial», no por tanto laboral común, ni especial, como pudiera serlo la de los deportistas profesionales o la de los representantes de comercio. Partiendo de ello, el problema estriba en determinar si este personal, con relación funcionarial especial, puede o no acceder a la jubilación parcial y anticipada en las mismas condiciones que los trabajadores con relación laboral común, el art. 26.4 del Estatuto Marco regulador de esta clase de personal (Ley 55/2003), dice lo siguiente: "Podrá optar a la jubilación voluntaría, total o parcial, el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos". Puede observarse pues, que el referido precepto, reconoce la jubilación parcial al personal estatutario remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. La normativa de seguridad social, regula esta materia, la jubilación parcial, en el artículo 166 de Ley General de Seguridad Social, cuyo apartado 4 , dice con carácter general que el régimen jurídico de la jubilación parcial, será el que reglamentariamente se establezca, de tal manera que la misma ley, remite a desarrollo reglamentario, lo que supone el reconocimiento de que toda la regulación no esta contenida en la propia ley. Tratándose de beneficiarios menores de 65 años que es el supuesto que nos ocupa, el apartado 2 del citado artículo 166 , solo habla de "trabajadores" y se remite a las condiciones del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , norma esta que va destinada a los trabajadores definidos en el ámbito de aplicación por el propio Estatuto, en el artículo 1 , entre los que no se encuentra el personal a quien se aplica la Ley 55/2003 .

Igualmente se refiere solo a los trabajadores por cuenta ajena"", y solo a ellos y no a otro tipo de personal, el articulo 10 del Real Decreto 1131/2002 , que regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, normativa estaque supone el desarrollo reglamentario del apartado 4 del artículo 166 de Ley General de Seguridad Social para los trabajadores que trabajan en régimen de laboralidad común.

Así las cosas, ha de concluirse que las normas, sobre jubilación parcial, contenidas en la legislación antedicha, que constituyen la legalidad vigente, no resultan aplicables, en este momento, al personal que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de lo servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado, que por el momento, no tienen regulado el derecho a la jubilación parcial y anticipada.

Abona esta tesis interpretativa de la falta de regulación del derecho que tratamos, lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 40/2 007 de 4 de Diciembre cuya literalidad reza así: "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos:

En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así cono del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes. En dicho estudio se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934 ), del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior." De tal norma, posterior a la petición de jubilación anticipada y parcial del actor, norma que no tendría ningún sentido si el derecho controvertido estuviera regulado, puede extraerse que el legislador prevé la regulación en un futuro de la jubilación anticipada y parcial del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, al igual que se prevé por la Disposición Adicional sexta, del Estatuto Básico del empleado Publico, aprobado por Ley 7/07 de 7 de Abril , para los funcionarios, pero en el momento actual, no permite la legislación vigente aplicar las normas de seguridad social en materia de jubilación anticipada y parcial al personal que como el actor, presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, todo lo cual obliga a estimar el recurso que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, máxime cuando no se ha efectuado contrato de relevo, requisito imprescindible para poder acceder a la jubilación anticipada y parcial para menores de 65 años a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , contrato de relevo que no contempla el articulo 9 del Estatuto Marco del personal de los servicios de salud, de lo que en ningún caso puede relevarse al empleador en las jubilaciones parciales y anticipadas, pues en tal caso se frustrarla la finalidad de las normas que regulan la jubilación anticipada a menores de 65 años que no es otra que la de facilitar la inserción laboral a trabajadores desempleados o con contrato temporal.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 24/01/2008 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL, formulada por D, Juan Francisco , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a la par que debemos desestimar y desestimarnos la demanda absolviendo de ella a los demandados.

Notifiquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leida y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe.- Doy fe

CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO: Para que así conste a los efectos ordenados, expido y firmo la presento certificación en el día de su fecha, en Sevilla a diecisiete de julio de dos mil ocho.- Doy fe.