Sentencia SOCIAL Nº 2564/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.996/2018
Recursos de Suplicación - 001996/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002564/2018
En el Recursos de Suplicación - 001996/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000228/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de Calixto y Cayetano , asistidos por el Letrado D. Pedro Vicente Pérez Cerdán, contra
AYUNTAMIENTO DE ALGINET, defendido por el Letrado D. Rafael Andrés Alcayde, y en los que es recurrente
Calixto y Cayetano , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicciónalegada por el demandado Ayuntamiento de Alginet y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Calixto y D. Cayetano contra el AYUNTAMIENTO DE ALGINET, por apreciación de la citada excepción, sin entrar en el fondo del asunto, y dejando imprejuzgada la acción, debo declarar y declaro la incompetencia del orden jurisdiccional social, por ser competente la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer del litigio entre las partes, ante la que podrán acudir los demandantes para hacer valer sus pretensiones'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores han prestado servicios como agentes de Policía Local para el Ayuntamiento de Alginet como funcionarios interinos en los siguientes periodos (doc. 1 al 23 de la parte actora, y doc. 22 a 47 del demandado): D. Calixto : Alta por Acta de toma de posesión de fecha 1-7-2007 (Resolución de la Alcaldía nº 538/2007 de fecha 28-6- 2007 para cubrir periodo vacacional de otros agentes). Y Acta de cese el día 30-9-2007 (Resolución nº 759/2007 de fecha 24-9-2007). Alta por Acta de toma de posesión de fecha 1-10-2007 (Resolución de la Alcaldía nº 762/2007 de fecha 26-9-2007 por asistencia de agentes a la academia). Y Acta de cese el día 15-2- 2008 (Resolución nº 115/2008 de fecha 7-2-2008). Alta por Acta de toma de posesión de fecha 16-2-2008 (Resolución de la Alcaldía nº 158/2008 de fecha 15-2- 2008 por asistencia de agentes a la academia). Y Acta de cese el día 11-7-2008 (Resolución nº 727/2008 de fecha 15-7-2008).

Alta por Acta de toma de posesión de fecha 24-7-2008 (Resolución de la Alcaldía nº 770/2008 de igual fecha, para cubrir la plaza de D. Gaspar , vacante como consecuencia de su nombramiento como Oficial). Y Acta de cese el día 24-4-2016 (Resolución nº 409/2016 de fecha 14-4-2016). D. Cayetano : Alta por Acta de toma de posesión de fecha 13-4-2007 (Resolución de la Alcaldía nº 301/2007 de igual fecha, por varios agentes de la plantilla se encuentran de baja por enfermedad y otro de viaje por asuntos personales). Y Acta de cese el día 12-2-2008 (Resolución nº 137/2008 de fecha 12-2-2008). Alta por Acta de toma de posesión de fecha 13-2-2008 (Resolución de la Alcaldía nº 147/2008 para cubrir la plaza del Sr. Julián funcionario en situación de segunda actividad desde el 25-3-85). Y Acta de cese el día 20-4-2016 (Resolución nº 408/2016 de fecha 14-4-2016).

SEGUNDO.- Los actores han percibido las siguientes retribuciones con inclusión de prorrateo de pagas extras: D. Calixto : 2.469'92 €. D. Cayetano : 2.479'40 €. (doc. 15 y 24 de la parte actora)

TERCERO.- Por Edicto del Ayuntamiento de Alginet se fijaron las bases para la provisión de cinco plazas de agente de la Policía Local en propiedad, mediante oposición libre, publicado en el BOP de fecha 12-8-16 (doc. 1 a 15 de la parte demandada).

CUARTO.- Por acta de finalización de pruebas selectivas para cinco plazas de agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Alginet de fecha 17-4-07, se confeccionó la lista de aspirantes aprobados relacionados por orden de puntuación: Millán , Octavio , Patricio , Porfirio y Tamara . Constituyéndose a su vez la Bolsa de Trabajo integrada por los siguientes aspirantes también por orden de puntuación: Cayetano , Luis Carlos , Jesús Luis y Calixto y Juan Carlos (doc. 16 y 17 de la demandada). Dictando Resolución nº 314/2007 de 17-3-07 por la Alcandía resolviendo el nombramiento los aspirantes aprobados y de los aspirantes de la Bolsa de Trabajo (doc. 20 y 21 de la demandada)'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Calixto y Cayetano , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por los demandantes D. Calixto y D. Cayetano la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que apreció la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social y desestimó por ello la demanda sin entrar en el fondo, remitiéndoles a la jurisdicción contenciosa administrativa considerada como la competente.

Articulan el recurso, que ha sido impugnado por el demandado AYUNTAMIENTO DE ALGINET, a través de un único motivo (aunque se le denomina Primero), al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS y terminan suplicando Sentencia por la que se declare la nulidad de la recurrida y se devuelvan las actuaciones al Juzgado a fin de que se dicte una nueva que resuelva en el fondo la cuestión planteada.



SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1ª) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello. Así resulta del propio artículo 193, a) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Obviamente, es también preciso que la infracción denunciada se haya producido.

2ª) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso. No es necesaria, obviamente, cuando la infracción procesal se imputa a la sentencia y lo que se pide es la nulidad de ésta.

Pues bien, en el presente caso, no cabe exigir la protesta y se cumplen formalmente las otras exigencias (se detallan y razonan las infracciones imputadas y la indefensión material y no existiría otro remedio), de modo que, de concurrir las infracciones imputadas, se daría la causa de nulidad y lo que aquí hemos de ver es si se dan o no las infracciones que se imputan.



TERCERO.- Alegan los recurrentes como infringidos los artículos 5, 1 y 2 de la LJS y 9.5 de la LOPJ, al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada y producirse indefensión consistente en no entrar en el fondo del asunto, vulnerando de este modo el artículo 24 de la Constitución.

Argumentan que ha de partirse de cual es el objeto del procedimiento de instancia y que éste consiste, no en decidir sobre la validez de la relación funcionarial como dice la sentencia, sino en que se ejercitan acciones de reconocimiento de relación laboral y subsiguiente acción por despido como informó el Ministerio Fiscal y para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción social, ya que, según aducen, el Ayuntamiento no ha cumplido ni uno sólo de los requisitos de la normativa que regula a los funcionarios interinos ( artículo 10 del EBEP), subyaciendo una necesidad permanente de personal en el departamento de Policía Local (como se evidencia de los casi 10 años de antigüedad de los demandantes), personal cuya cobertura contractual al no obedecer a un contrato administrativo de funcionario interino, no puede ser otra cosa que una relación laboral (pues no concurren los requisitos de mérito, capacidad e igualdad, es decir, no han pasado una oposición) o bien indefinida o bien un contrato interino laboral.

Citan en su apoyo STS de 1-6-17, en la que hablando de contratos de profesores universitarios, en el FD 2º in fine, según dice el recurso, encontramos cual es la cuestión a resolver, más cercana, en su espíritu, a nuestro caso: '... es la determinación que ha de darse al cese de un profesor universitario por finalización de su último contrato temporal de una secuencia de contratos realizados al amparo de modalidades contractuales previstas en la legislación universitaria cuando las actividades docentes desarrolladas lo han sido para cubrir actividades permanentes y estructurales de la Universidad, y especialmente para supuestos distintos de los previstos en la norma reguladora de la modalidad contractual utilizada' y citan también una STSJ de Asturias (referida a socorrista de un Ayuntamiento en que, habiendo el orden contencioso-administrativo declarado irregular la convocatoria pronunciándose contra la posibilidad de utilizar el vínculo de funcionario interino para cubrir las plazas de socorrista, consideró que la pretendida mutación de la relación laboral a administrativa al cobijo del artículo 10 del EBEP constituyó un fraude de ley), que, si bien no constituye jurisprudencia, recoge jurisprudencia del TS, en particular la Sentencia de éste de 20-10-11 que fija el criterio diferenciador diciendo se halla en la normativa reguladora de la relación y no en la naturaleza del servicio prestado, pero que, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación de las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 ET, implique una evidente exclusión del orden social.



CUARTO.- Aún cuando se ha de decidir sobre el orden jurisdiccional competente, que es materia de orden público, la Sala no viene vinculada por la relación de hechos probados de la sentencia recurrida sino que puede examinar todo el material probatorio y los autos, en este caso aceptamos y estamos conformes con los hechos probados inmodificados de la sentencia de procedencia y ya transcritos en los antecedentes de esta resolución, de los que destacamos que los demandantes han prestado servicios como agentes de Policía Local del Ayuntamiento demandado como funcionarios interinos desde las concretas fechas del año 2007 que se indican y en los periodos que se indican, siempre en virtud de nombramientos y tomas de posesión y ceses como funcionarios interinos, indicándose en cada caso el motivo de la interinidad y provinientes de Bolsa de Trabajo constituida por aspirantes no aprobados (entre los que se encontraban) en las pruebas selectivas que en 2007 se realizaron para cubrir cinco plazas de agentes de la Policía Local del Ayuntamiento demandado.

Aunque los actores impugnan sus ceses de abril 2016 como despidos por considerar que su relación con la demandada era laboral y no funcionarial, lo que determina la competencia del orden social de la jurisdicción no es que ejerciten o digan ejercitar una acción de impugnación de despido, sino que la relación fuera realmente laboral, porque si lo es el conocimiento corresponde al orden social pero si es funcionarial corresponde al orden contencioso-administrativo. Para la distinción entre relación laboral o funcionarial no nos sirve la definición de la laboral del artículo 1 del ET ni siquiera la presunción del 8.1, porque las notas definitorias se dan en ambas, como tampoco podemos acudir al criterio subjetivo de que el empleador sea una Administración porque ésta tiene funcionarios pero también personal laboral. Ha de estarse en principio, como también dice la sentencia recurrida, al 'dato formal' de si la prestación de servicios trae causa de la celebración de un contrato de trabajo o de un nombramiento como funcionario, ya sea de carrera o interino y, en nuestro caso, lo han sido con nombramientos, toma de posesión y ceses como funcionarios interinos, además provinientes de la Bolsa constituida a tal efecto conforme se ha expuesto.

Frente a lo alegado por los recurrentes, no estamos ante supuestos de antecedentes de contrataciones laborales temporales seguidas de nombramiento funcionarial interino para eludir un carácter de laboral indefinido no fijo, esto es, de utilización fraudulenta; tampoco ante supuestos en que la jurisdicción contencioso-administrativa haya ya declarado la irregularidad de los nombramientos como funcionarios interinos o de incumplimiento del artículo 10 del EBEP. Es más, como pone de relieve el Ayuntamiento impugnante, la profesión de los actores como agentes de la Policía Local implica el ejercicio de potestades públicas, de autoridad y de salvaguarda de los intereses generales y el ejercicio de dichas funciones queda reservado a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Local según artículo 92.1 y 3 de la Ley 7/1985, en relación con el carácter de agentes de la autoridad que les atribuye la Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana, vigente hasta diciembre de 2017 y en el mismo sentido el artículo 29 de la vigente Ley 17/2017 de 13 de diciembre de Coordinación de policías locales de la Comunidad Valencia.

En consecuencia, la relación de los actores con la demandada es de funcionarios interinos y lo que consideren oportuno plantear tanto respecto a posibles irregularidades de sus nombramientos como en cuanto a sus ceses deben hacerlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la competente conforme al artículo 9.4 de la LOPJ y 1 de la LJCA, por lo que la sentencia recurrida al apreciarlo así y estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción con remisión de los actores a la contenciosa no ha incurrido en las infracciones que se le imputaban y no se da la causa de nulidad de la misma que se pretendía. Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Calixto y D. Cayetano contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en autos 228/17 sobre DESPIDOS/CESES EN GENERAL, siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE ALGINET e informado el MINISTERIO FISCAL, confirmamos la referida Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1996 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a once de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.