Sentencia SOCIAL Nº 254/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2927/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00254/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0001900
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002927 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
RECURRIDO/S D/ña: David
ABOGADO/A: ADRIAN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Sentencia nº 254/18
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2927/2017, formalizado por Letrado del Ayuntamiento de Gijón, en
nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia número 342/2017 dictada

por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481/2015, seguidos
a instancia de David frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. David presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 342/2017, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- El demandante D. David , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, con la categoría profesional de oficial 2ª oficios y centro de trabajo en Gijón, sujeto en sus condiciones laborales al Convenio Colectivo del Personal Laboral Contratado por el Ayuntamiento de Gijón, dentro del Acuerdo 'Gijón Innova', en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, con una duración del 17 de junio de 2013 al 16 de junio de 2014, en cuya cláusula primera se indicó como causa prestación de servicios como BENEFICIARIO del Programa Gijón Inserta II (Convocatoria 2013)', añadiendo que 'El citado Plan tiene como finalidad facilitar la adquisición de los conocimientos, destrezas y el desarrollo de competencias profesionales de los beneficiarios del mismo a través de la ejecución, durante un año, de las tareas propias de su categoría profesional'.

2º .- El Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón dispone en su art. 26 lo siguiente: -Artículo 26.- Régimen retributivo.

1.- En el ámbito del presente Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón y de sus Fundaciones y Patronato se establecerán los mismos conceptos retributivos que los fijados para el personal funcionario con la finalidad de mantener la equiparación salarial de ambos colectivos.

2.- Las retribuciones son, de conformidad con lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público y la legislación sobre Función Pública de la Comunidad Autónoma, básicas y complementarias. Las retribuciones básicas estarán compuestas por: sueldo, trienios y pagas extraordinarias. Las retribuciones complementarias estarán compuestas por: el complemento de destino, el complemento específico, el complemento de productividad, las gratificaciones por servicios extraordinarios y el complemento de carrera profesional.

3.- Las posibles adaptaciones de estructura salarial prevista en el presente Capítulo que se puedan llevar a cabo como consecuencia de la modificación de la legislación vigente que resulte de aplicación, se realizarán previa negociación en la Comisión de Seguimiento del presente Convenio. En todo caso, si como consecuencia de esa adaptación, la persona trabajadora quedara clasificada en el nuevo sistema con un nivel de retribuciones inferior al que tuviera consolidado en el momento de su clasificación, se le abonará la diferencia en concepto de complemento personal transitorio. Quedan excluidas de esta previsión las limitaciones que se señalen por el Estado.

4.- Como Anexo IV, A de este Convenio se incluye la tabla salarial, clasificada según categorías, escalas y niveles de puestos de trabajo.

5.- El abono de las retribuciones salariales del personal acogido al presente Convenio se realizará el último día laborable del período mensual a que corresponda.

3º .- Que las diferencias salariales por la última anualidad no prescrita, entre las abonadas al trabajador dentro del ámbito del Acuerdo 'Gijón Innova' y las que corresponden a su categoría en aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón, ascienden a la cantidad de 1626,66 euros, por conformidad de las partes.

4º.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 18 de mayo de 2015.

5º.- En el acto del juicio desistió el actor de la reclamación de cantidad en concepto de complemento de productividad .

6º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por D. David contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 1626,66 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AYUNTAMIENTO DE GIJON formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de Noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de Enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el Ayuntamiento de Gijón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Gijón, de fecha 26 de septiembre de 2017 , que estima íntegramente la demanda de reclamación de cantidad, - 1.626#66 euros por diferencias salariales derivada de la inaplicación del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Gijón-, afirmando la existencia de un contrato por obra o servicio determinado fraudulento. El recurso contiene un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

El demandante ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.



SEGUNDO.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

A.- La sentencia, en su fundamento de derecho quinto, admite el recurso de suplicación contra la sentencia, (a pesar de no alcanzar el pleito la cuantía de 3.000 euros), al amparo del artículo 191.3 b) LRJS ; al entender que se trata de una cuestión interpretativa potencialmente abierta a la afectación general, por ser notorio que están comprendidos en el supuesto objeto de litigio un gran número de trabajadores de la empresa.

B.- Conviene recordar la jurisprudencia acerca de la afectación general, recogida en la reciente STS, Social sección 1 del 14 de julio de 2016 ( ROJ: STS 4023/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4023) Sentencia: 661/2016 | Recurso: 578/2015 | Ponente: JESUS SOUTO PRIETO: La doctrina unificada la ha sentado esta Sala IV en su sentencia de 3-octubre-2003 , dictada por todos los Magistrados que la integran, y seguida por las posteriores de 25-enero-2006, 5-diciembre-2007, 30-junio y 7-octubre-2008 (entre otras). A sus fundamentos nos remitimos: ' A) La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado teniendo en cuenta que puede existir el conflicto aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce. B) No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento. C) No es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina. D) En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general .» Recientemente en nuestra sentencia de 29 de junio de 2015 (rcud. 1626/15 ) resumimos nuestra doctrina del siguiente modo: «Conviene señalar en primer lugar, que la cuestión relativa al acceso de las resoluciones al recurso de suplicación, «puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurriese la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional» , sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y «con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar». Y ello es así porque este recurso unificador únicamente procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (( SSTS 09/03192 -rec. 1462/90-; 23/03/15 - rcud 1146/14-; y 02/03/15 - rcud 296/14 -).

En segundo término, excluida en autos la recurribilidad por razón de la cuantía litigiosa, por lo que se refiere a la « afectación general» hemos de recordar, con nuestra reciente sentencia de 23/6/2015, (rcud. 2325/14 ) en otro caso sustancialmente igual, nuestra doctrina: 'a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación «responde a un interés abstracto: La defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley» ( SSTC 79/1985, de 3/Julio ; y 108/1992, de 14/Septiembre . Y entre las de este Tribunal, sirvan de ejemplo las SSTS 06/10/03 -rcud 4254/02 -; ...

28/01/09 - rcud 2747/07 -; y 03/02/10 -rcud 136/09 -); b) que no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate» (por citar algunas, 07/10/11 -rcud 3338/09-; 02/04/12 -rcud 1750/1 1-; y 09/06/14 -rcud 2866/1 2-), de forma que «... no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» (así, SSTS 01/02/10 -rcud 587/09 -; y 11/03/13 -rcud 3771/1 1-).' Todo ello, sin perjuicio de la legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye hoy el art. 219 LRJS para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina como sería el caso de autos».

C.- Considera este Tribunal, frente a lo esgrimido en la sentencia de instancia, que no concurren los requisitos para acceder al recurso por ' afectación general'.

La sentencia de instancia no hace mención a ninguna alegación en la vista sobre una 'afectación general', ni a que se practicara prueba alguna al respecto. El Magistrado afirma sin más la existencia de un hecho notorio.

Existe por tanto un déficit de alegación de esta circunstancia. La alegación y prueba de la afectación general ha de realizarse en la instancia, - artículos 85.4 y 191.3 b) LRJS -, sin que sea posible una 'prueba retroactiva' sobre la misma; y, aunque se pueda tratar de un 'hecho notorio', ello no exime de su alegación en el acto del juicio.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 05 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 3932/2016 - ECLI:ES: TS:2016:3932) Sentencia: 380/2016 | Recurso: 3494/2014 | Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO, con cita de la sentencia de uno de julio de 2015 : .- 'Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como 'circunstancia de afectación general', establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, 'salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'. Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia 'las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones'. La norma añade que 'no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza'. En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento.' c).- 'La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica. ... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez 'pueda aportar ex oficio' o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y 'constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico'. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina 'prueba retroactiva', pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.' d).- 'En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que 'la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social'. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.' En nuestro caso, el Magistrado en su sentencia afirma la existencia de un 'hecho notorio', pero esa notoriedad debió ser alegada en la instancia, y al no hacerse no puede el juzgador suplir la inactividad de las partes.

A mayor abundamiento, tampoco indica el Magistrado en qué sustenta su convicción para afirmar que están afectados un gran número de trabajadores. Hay que tener presente, como afirma el TS en la sentencia anteriormente transcrita, que 'no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión'.

Todo ello obliga a este Tribunal a declarar la inadmisión del recurso, lo que en este momento procesal conlleva su desestimación, con imposición de costas al recurrente, - artículo 200.2 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a instancia de David contra dicho ente recurrente sobre Cantidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por él para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 200 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.