Sentencia Social Nº 2530/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2250/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2250/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/009966
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0009966
SENTENCIA Nº: 2530/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Silvio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por
Silvio frente a FHIMASA, INSS, MUTUALIA y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' 1º: El demandante nacido el NUM000 de 1968, con DNI NUM001 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 siendo su profesión habitual la de albañil.

El actor presta servicios para la mercantil FHIMASA SA, empresa asociada a MUTUALIA que cubre el riesgo de contingencias profesionales, estando la empresa al corriente en el pago de sus obligaciones de seguridad social.

2º: El 5 de febrero de 2014 el trabajador acude a los servicios médicos de Mutualia refiriendo pérdida de fuerza y hormigueo en ambas manos desde hace meses, siendo diagnosticado de síndrome de túnel carpiano bilateral.

3º: En fecha de 5 de febrero de 2014 inicia un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes que se prolonga hasta el 30 de julio de 2014.

4º: El actor en el desempeño de su profesión habitual desarrolla labores propias de un oficial albañil en reposición y reparación de solados en la vía pública, desarrollando trabajos de demolición, hormigonado, embaldosado de aceras, colocación de bordillo, colocación de mobiliario urbano y reparaciones en escaleras, pasos rebajados etc.

5º: La base reguladora mensual de la prestación postulada derivada de EP es de 2.216,40 euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Silvio frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y FHIMASA SA debo declarar y declaro que la situación de incapacidad temporal iniciada el 5 de febrero de 2014 no es derivada de enfermedad profesional, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado decontrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictó sentencia el 2-7-2015 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a la contingencia profesional de la Incapacidad Temporal iniciada el 5-2-2014, por síndrome de túnel carpiano bilateral, y ello por entender que ni la profesión de albañil está incluida dentro del listado de actividades para las que está conceptuada de enfermedad profesional el síndrome de túnel carpiano, ni existe una posibilidad de entender que el padecimiento es distinto, como pudiera ser las afectaciones de codo y antebrazo que sí están previstas para los albañiles. Por ello, el trabajo y el padecimiento no están relacionados de forma directa en la norma reglamentaria.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción del art. 116 LGSS , entendiendo que el demandante realiza un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta de las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por comprensión. Se hace una alusión en el recurso a la presunción de laboralidad del art. 115,3 LGSS así como al concepto del accidente de trabajo y de la enfermedad originada por éste. Se han opuesto tanto la empresa como la Mutua al recurso entablado.

Dentro de nuestro sistema es conocido que la contingencia o riesgo de la enfermedad se regula por tres distintas vías: por la enfermedad común, la enfermedad profesional y el accidente de trabajo. El riesgo es el mismo, la enfermedad, pero su cobertura deriva de su propia causa, distinguiéndose de entre los dos supuestos originarios de la protección o cobertura (la enfermedad común y el accidente de trabajo) la enfermedad profesional. Ésta se ha regulado como un riesgo delimitado normativamente: se define desde un criterio enumerativo que, en razón a la experiencia, fundamentalmente por la frecuencia de determinadas enfermedades en específicas profesiones, considera que unas y otras pueden ser relacionadas en una lista tasada, en la que las industrias y elementos provocadores de la enfermedad quedan delimitados. Desde esta perspectiva el actual sistema aseguratorio, art. 116 LGSS , así lo establece, requiriéndose (en parte lo señala el recurrente) que nos encontremos ante un trabajo por cuenta ajena; que concurran elementos enfermantes o provocadores de la enfermedad; y, por último, que concurra una enfermedad. Estos requisitos, a su vez, vienen impregnados por el elemento de causalidad, de manera que el detonante de la enfermedad (el trabajo por cuenta ajena en determinadas profesiones) provoque el padecimiento. Históricamente desde la regulación de la silicosis hasta el actual RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que define las enfermedades profesionales y su relación con las principales actividades capaces de producirlas, ha existido un largo camino en el que la ciencia, la observación, la praxis y la experiencia han determinado la inclusión no solo de las enfermedades sino de las actividades desencadenantes de ellas. De aquí, el que haya podido establecerse que todas aquellas enfermedades que vengan catalogadas como profesionales y referidas a una profesión gocen de una presunción iuris et de iure, que deriva en la protección que establece el Ordenamiento respecto a las enfermedades de tipo profesional ( TS 20-12-2007, recurso 2579/2006 ).

Pero ello no cierra el entorno de la enfermedad profesional, pues también se ha admitido la posibilidad de que actividades no listadas puedan ser incorporadas por la acreditación de una realización del trabajo por cuenta ajena que incluya igual o similar prestación física que aquellas que el legislador incorpora a la lista de las enfermedades profesionales. No es una lista tasada, cerrada o número clausus, sino que permite el que se incluyan nuevas profesiones ( TS 22-6-2006, recurso 882/2005 ). Desde esta perspectiva, por tanto, lo importante es saber si nos encontramos ante una enfermedad ¿definida legalmente- que se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que se han determinado, no nominalmente sino en su contenido, y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que se determinen para cada enfermedad ( TS 13-11-2006, recurso 2539/2005 ). Y, desde aquí el que el síndrome del túnel carpiano haya sido conceptuado como enfermedad profesional para actividades distintas a las listadas por el reglamento citado de 2006, RD 1299/2006. En efecto, ( TS 5-11-2014, recurso 1515/2013 ), lo determinante es examinar si se efectúa por parte del recurrente una actividad en la que su desarrollo produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por comprensión, como pueden ser los movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión, y cualesquiera otros que, repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, lleven consigo al diagnóstico del síndrome del túnel carpiano. Es evidente que a no todas las personas les influye de igual manera el trabajo y la incidencia de la enfermedad, al igual que otros parámetros naturales, como el tiempo, repercuten de manera diferente en cada sujeto. De aquí el que, por ejemplo, se haya establecido la imposibilidad de establecer similitudes entre padecimientos a la hora de fijar grados de incapacidad ( TS 15-1-2002, recurso 2327/2001 ), llegándose a indicar que, en realidad, no existen incapacidades sino incapacitados (TS 23-6-2005, recurso 1711/2004).

Pues bien, partiendo de lo anterior, los trabajos que desarrolla el demandante, hecho probado cuarto, requieren una manipulación constante de las manos, y la reposición y reparación de solados en la vía pública, hormigonado, embaldosado de aceras, colocación de bordillos o de mobiliario urbano, rebaje de pasos, y similares; es evidente que estas actividades implican una constante hiperflexión e hiperextensión de las muñecas, lo que nos demuestra que el trabajo del demandante puede ser perfectamente encuadrado dentro de la contingencia pedida de la enfermedad profesional.

Destaquemos una cuestión, y a ella se refiere la Mutua en su impugnación. La misma es que el síndrome ha sido bilateral, y ello pudiera conducir a entender que en un trabajador diestro el mismo se ha desarrollado solo en su extremidad superior derecha. Pero es, precisamente, el dato de la bilateralidad el que nos acredita la incidencia del trabajo. Nos explicamos: los trabajos que hemos indicado, hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, se realizan con las dos extremidades superiores y mediante la manipulación de elementos, materiales y cargas de forma bilateral, no con una extremidad rectora y otra de apoyo, sino que son las dos manos las que se utilizan. De aquí, el que apreciemos que cuando el demandante inicia su Incapacidad Temporal, refiriendo pérdida de fuerza y hormigueo en ambas manos desde hace meses, podamos etiquetar el proceso de profesional, y obtener la conclusión que solicita el recurrente. Nos conduce a ello una simple observación de la actividad que realiza el albañil, y deducir esa constante utilización de sus muñecas.

De lo que hemos referido se desprende la estimación del recurso, y de la demanda, en consecuencia, declarándose que la contingencia de enfermedad profesional es la que determina el proceso iniciado el 5-2-2014, de conformidad al art. 116 LGSS . Conforme al hecho probado primero la cobertura se atribuye a la Mutua demandada, y todo sin costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de 2-7-2015 , procedimiento 968/2014, por doña Naiara Olaskoaga Bereciartua, letrada que actúa en nombre y representación de don Silvio , y con revocación de la misma se declara que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 5-2- 2014 tiene su origen en enfermedad profesional, condenando al INSS, TGSS Mutua Mutualia y Fhimasa, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua que cubre el riesgo al abono de la prestación correspondiente, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2250-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2250-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.