Sentencia Social Nº 2509/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2925/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0001622
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002925 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000327 /2013
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE: Angelina
ABOGADO: MIGUEL HINRICHS GALLEGO
PROCURADORA: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a veintinueve de abril de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2925/2015 interpuesto por DOÑA Angelina contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº TRES de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Angelina en reclamación de DETERMINACIONDE CONTINGENCIA DE INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS.

En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 327/2013 sentencia con fecha 17 de febrero de 2015 por el Juzgado de referencia que desestima las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora Doña Angelina , con DNI n° NUM000 , está en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , viene y prestando servicios como facultativo especialista de área de análisis clínicos para la el SERGAS en el Complexo Hospitalario Universitario de Vigo, el cual tiene concertadas las contingencias comunes y profesionales con el INSS. -expediente administrativo.-/2.- El 07/12/2012 mientras realizaba su actividad fuera de su mesa adaptada (en otra área del laboratorio), que consistía básicamente en movimientos repetitivos con el ratón y manteniendo el brazo derecho en posición de abducción continua, sintió dolor acudiendo al servicio de urgencias del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo informándose 'dolor y limitación funcional en hombro derecho. Remito al fisio y pauto analgésicos'.

El 10/12/2012 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de 'síndrome de la vaina de los músculos retadores'. Fue dada de alta médica el 26/04/2013 por mejoría. - expediente administrativo.-/3.- La actora inició expediente de determinación de contingencia de la incapacidad temporal de 10/12/2012, que fue comunicado a las demás partes interesadas, y tras la propuesta del EVI de 31/01/2013, entendiéndose que se trataba de un proceso de etiología común, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 04/02/2013, en la que resolvía declarar que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 10/12/2012 deriva de enfermedad común.- expediente administrativo.-/4.- Formulada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 27/02/2013, quedando agotada la vía administrativa./5.- La actora ha cursado distintos procesos de incapacidad temporal por patología del hombro derecho, 08/02/2010; 31/08/2011 y 18/09/2012, procesos que dieron lugar a sendos expedientes de determinación de contingencia. La actora alegaba en los mismos la ejecución repetitiva de tareas (ratón y microscopio). En los tres expedientes se determinó la etiología común de sus lesiones. Por sentencia de este mismo Juzgado de 09/07/2014 (Autos 89/202013) se declaró la contingencia común del último proceso de incapacidad temporal al que se ha hecho referencia.- expediente administrativo.-/6.- Por sentencia del Juzgado Social n° 5 de los de esta Ciudad (Autos 449/2011) se confirmó la Resolución del INSS de 23/02/2011 que denegaba a la trabajadora una incapacidad permanente, en atención a dicha misma patología del hombro derecho. -expediente administrativo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Angelina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Servicio Galego de Saude (SERGAS) , debo declarar y declaro que la baja médica de 10/12/2012 deriva de enfermedad común, debiendo estar y pasar por dicha declaración las partes y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador el rechazo de su demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 116 LGSS.



SEGUNDO.- 1.- No podemos acoger la censura, bajo los parámetros que delimita el precepto citado y el marco fáctico de este asunto. La posible existencia de una enfermedad profesional queda descartada desde el momento en que la actividad no está incluida en el listado, ni se ha establecido una relación de similitud (comparación) con respecto a otras que sí estén. A mayor abundamiento, en nuestro sistema de Seguridad Social, la enfermedad tiene cabida entre las contingencias profesionales por tres caminos diferentes: uno, la propiamente llamada enfermedad profesional ( artículo 116 LGSS), otro, como enfermedad del trabajo [ artículo 115.2.e) LGSS], y el último, como dolencia preexistente [ artículo 115.2.f) LGSS]. Como la censura jurídica, que se ha realizado en el presente recurso, se ha limitado a denunciar la vulneración del primero de los artículos y, además, insistido en la calificación como enfermedad profesional de la contingencia -descartándose que sea un accidente de trabajo, salvo por aplicación de la presunción-, hemos de centrarnos únicamente en la indebida o no aplicación de aquél concreto artículo.

En concreto, la primera de las vías de entrada entre las contingencias profesionales es -propiamente, más bien- a través de la llamada «enfermedad profesional» -que es el único aspecto discutido en este recurso-, entendiendo por tal - artículo 116 LGSS- «la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». De esta forma es claro -valgan por todas, SSTSJ Galicia 13/11/15 R. 4323/14, 14/07/15 R. 1493/14, 14/07/15 R. 1490/14 11/04/14 R. 106/12, 10/12/13 R. 4610/11, etc.- que la EP requiere el triple presupuesto de estar listados -en sistema de lista cerrada, salvo en algunos apartados abiertos que razonablemente permiten la vía analógica- la enfermedad, la actividad profesional y el agente causante; o lo que es igual, son necesarios los elementos etiológico y enumerativo, y además ha de darse una rígida relación de causalidad -«por consecuencia», no «con ocasión»- entre el trabajo y elemento desencadenante de la patología.

2.- La primera cuestión que ha de resolverse es si se ha construido una presunción al definir las enfermedades profesionales y, consecuentemente, su carácter ( iuris tantum o iuris et de iure), porque será la base necesaria para alcanzar la solución al conflicto jurídico planteado. De manera resumida, es nuestro parecer (expresado en las SSTSJ Galicia 14/09/15 R. 1822/14, 14/07/15 R. 1493/14, 14/07/15 R.

1490/14 11/04/14 R. 106/12, 10/12/13 R. 4610/11, donde se podrá encontrar el completo razonamiento) que la descripción que en el artículo 116 LGSS se hace de aquélla, supone una presunción, puesto que acreditado por el interesado la existencia de una enfermedad listada, de la propia actividad y del agente desencadenante, se dispensa de prueba acerca de la condición profesional de la patología sufrida (y así se ha calificado en algunas SSTSJ Cantabria 20/11/03 AS 2004778, 27/11/92 AS 5594 o AndalucíaMálaga 27/03/95 AS 1028), La segunda cuestión es si dicha presunción ha de calificarse como iuris tantum o iuris et de iure, esto es, de si cabe o no prueba en contrario o, en palabras del artículo 385.2 LEC, de si puede o no demostrarse «[...] tanto [...] la inexistencia del hecho presunto como [...] que no existe [...] el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción» o, por el contrario, la ley lo prohíbe.

Por decirlo de manera sucinta (véanse las SSTJG citadas), nuestra opinión es entender que el artículo 116 LGSS construye simplemente una presunción iuris tantum, ya que hacerlo de otro modo contradiría no sólo la normativa anterior ( artículos 1249 a 1251 del Código Civil -ya derogados-), sino también la actual ( artículos 4.2 del Código Civil y 385.3 LEC). De esta forma, nuestro parecer es que en el artículo 116 LGSS se ha elaborado una mera presunción de esa clase, que podría desvirtuarse mediante una demostración suficiente que acreditase que el correspondiente agente mórbido no ha estado jamás presente en la vida laboral del beneficiario o que no es susceptible en su caso de causar sus padecimientos (por ejemplo, por no presentar reacciones alérgicas frente al mismo) o, en definitiva, que no desarrolló la actividad reglada ni sufrió alguna de las enfermedades recogidas en el cuadro anexo al RD. Criterio éste que también se ha visto recogido en la STS 09/05/06 -rcud 2932/04-.

3.- Y en este asunto, se repara en que la dolencia sufrida por el trabajador estaría incluida en la lista de enfermedades profesionales (en concreto, Anexo 1, Grupo 2, Agente D, Subagente 01, Actividad 01 «Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores»), pero en modo alguno lo estaría su profesión/actividad («Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras»). Por lo tanto, no nos encontramos ante una enfermedad profesional y se rechaza el motivo, desde luego, una Facultativa en el área de análisis no puede pretender equiparar sus funciones a las de un pintor, escayolista o montador de estructuras. Y ello, sin necesidad de reiterar ( STSJ Galicia 13/11/15 R. 4323/14, 25/04/13 R. 3902/2010; y SSTS 08/10/08 -rcud -; y 23/10/09 -rcud 1904/08-) que la lista es abierta y no un numerus clausus, siquiera habrá que probarse la similitud de funciones y de agentes; se afirmaba obiter dicta que «basta leer con detenimiento dicho cuadro [...] para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus' tanto de dolencias como de actividades como pretende el INSS. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc.') -ni cerrado como pretende la recurrente- de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales».

En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Doña Angelina , confirmamos la sentencia que con fecha 17/02/15 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Vigo, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.