Sentencia SOCIAL Nº 250/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 3, Rec 412/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

MURCIA

DSP 412/21

En la ciudad de Murcia, a 13 de octubre de 2021

El Iltmo. Sr. Don Joaquin Torró Enguix, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO (tácito) - DSP número412-21 - promovidos como demandante por D/Da. Arturo, con la asistencia del letrado (turno de oficio) D. Alejandro Ippolito Espinosa, contra WORK TELECOM 2018 S.L. con asistencia de la letrada Da. Cristina Moreno Moreno, y representante legal D. Raul Fernández Sánchez, sin haber tenido intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que no ha comparecido

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 250/21

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar en el día de hoy con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor no figura dado de alta como trabajador de la empresa demandada

(no controvertido)

SEGUNDO.-El actor ostenta los siguientes cargos y trabajos:

a) es apoderado de la empresa Cazados NATHALIE PIEL S.L., desde el 29 de octubre de 2019.

b) es socio único de CONSTRUCCIONES ILICITANAS BOX, desde 22 de enero de 2018.

c) es Administrador único de ALBAPHONE SERVEIS S.L. desde el 7 de julio de 2021.

d) comercializa productos de telefonía en la Empresa Addict Phone.

(documentos 8 y 9 del ramo de la empresa, e interrogatorio del actor)

TERCERO.-El actor no ha sido representante de los trabajadores en la empresa demandada

CUARTO.- Se celebró ante SEMAC acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica

SEGUNDO.- la delimitación de la litis.

Sostiene el actor que inició una relación laboral con la empresa demandada el 14 de enero de 2021, 'con horario comercial, siendo su jornada laboral de 8 horas diarias', con un sueldo fijo de 1.000,00 euros, más comisiones, que no ha sido dado de alta en Seguridad Social por dicha empresa, y que en fecha 28 de abril de 2021 fue despedido verbalmente (por teléfono).

Por su parte, la empresa demandada se opuso a dicha pretensión, esencialmente, negando cualquier suerte de relación laboral con la actora, sino solo mercantil, propia de un Agente Comercial o Comisionista de Telefonía móvil, sin que concurriesen ninguno de los requisitos exigidos por el art. 1.1 del ET, señalando que es un agente externo, que actúa por cuenta propia, contando con una red propia de comerciales.

Conforme a lo anterior, quedó fijado el objeto del proceso en determinar si existe o no una relación laboral entre las partes y, de existir, si se ha producido un despido del actor.

Es de señalar que la actora señaló que no reclamaba cantidades salariales en el presente procedimiento, no obstante los términos del hecho primero de la demanda rectora.

TERCERO.- Consideración previa, sobre la posición de las partes en el proceso por despido.

El art. 105 de la LRJS establece claramente cual es la distribución de la carga de la prueba en la modalidad especial de Despido.

Conforme al indicado precepto, corresponde al trabajador La carga de la prueba del hecho del despido(TS 19-12-11,; TSJ Extremadura 12-5-16; TSJ Granada 20-12-18) y de los hechos impeditivos de los que le son imputados y las demás cuestiones que sean objeto del pleito en tanto se nieguen por la empresa, como son los de existencia de la relación laboral, existencia del despido, tiempo de servicio, salario, categoría, lugar de trabajo, datos sobre el carácter común o especial de la relación, condición de representante de los trabajadores, afiliación sindical y su conocimiento por la empresa, prescripción de la falta, etc.

El despido puede ser expreso o tácito. El despido expreso puede realizarse de forma escrita (no es el caso), o verbal (alegado por la actora). El despido verbal supone la decisión inequívoca adoptada por el empleador de dar por terminada la relación laboral, manifestada externamente y recibida directamente por el propio empleado. No basta alegar que el despido fuer verbal, hay que señalar las circunstancias en que se produjo (tiempo, lugar, expresión, ... ) y acreditar las mismas, sin perjuicio de valorar la dificultad que para el trabajador puede suponer ello ( art. 217 de la LEC).

Pues bien, pretende el actor justificar los extremos anteriores (en cuanto que la carga probatoria de los mismos es suya), a partir de una denuncia ante la Inspección de trabajo (posterior a la fecha que dice que se produjo el despido), la aportación de relaciones de comisiones que considera que ha devengado (documentos 7 a 10), mensajes de texto (documento 10, que igualmente han sido aportados por la empresa), incluso con la testifical de D. Edemiro, quien resultó tener no solo presentada una demanda (según consta en acto de juicio) contra la empresa, sino también haber formulado una denuncia idéntica a la del actor ante la Inspección, y que lo único que llegó a decir, además de la relación de amistad con el propio actor, es que el 17 de febrero de 2021 se reunió con el actor, con otro compañero, y con Salvador (el legal representante de la mercantil demandada) en un local de Elche, señalando que es autónomo desde hace más de 1 año, y que además del sector de la telefonía móvil se dedica a tareas comerciales en materia de seguros (para Catalana Occidente), y que igualmente 'vende luz'. En definitiva, dicho testigo en modo alguno puede servir para acreditar extremos sostenidos en la demanda, no solo por su claro interés en el presente asunto, sino por la amistad declarada con el actor, y la pobreza (insuficiencia) de su testimonio a los fines de la pretensión.

Del mismo modo, en el interrogatorio del actor (a propuesta de la empresa), el mismo respondió que además de ostentar los cargos de gerente o apoderado (ordinal SEGUNDO de HP), que también se dedica a la comercialización de productos de telefonía movil para la empresa ADDICT PHONE.

CUARTO .- Sobre la existencia o no de relación laboral.

Conforme al art. 1 del ET, así como los arts. 8, 12 y 16 del ET, al tratar del contrato de trabajo (relación laboral común u ordinaria) , se ha venido sosteniendo que puede formularse la siguiente regla general : la de la contratación laboral indefinida, por cuanto que se considera que la misma contribuye a mejorar la calidad de vida de los trabajadores y su rendimiento.

Los contratos de duración determinada sólo son válidos si responden a alguna de las circunstancias legalmente previstas, en las que se produce una necesidad temporal de mano de obra. Son característicos del empleo en algunos sectores o para ciertas ocupaciones y actividades.

De conformidad con esta regla general, el contrato de trabajo debe celebrarse por tiempo indefinido, salvo en los supuestos relacionados taxativamente en los que se puede acudir a la contratación temporal que, por serlo, constituyen excepción, lo que conlleva la necesidad de un especial rigor a la hora de determinar la validez o no de un contrato sujeto a tiempo determinado (TS 27-7-93, EDJ 7700).

Por consiguiente, la restricción de la vigencia del contrato no se puede producir por la mera voluntad del empleador, debiendo fundarse en alguna de las causas que la Ley señala, y si ésta no aparece o se hace una utilización inadecuada, el contrato se considera indefinido al entrar en juego la mencionada regla general en relación con la norma que proclama la validez de los actos jurídicos parcialmente nulos ( ET art.9.1 ) y con la presunción de duración indefinida de los contratos temporales celebrados en fraude de ley ( ART. 15ET).

El TJUE ha declarado también que el principio de la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores ( TJUE 22-11-05, C-144/04, apartado 64 ; 4-7-06, C-212/04, apartado 62; 15-4-08, C-286/06; 23-4-09, C-378/07 a C-380/07, apartado 105;10-3-11, C-109/09, apartado 31).

A su vez, conforme al art. 8 del ET, El contrato indefinido ordinario a tiempo completo puede convenirse con libertad de forma, de palabra o por escrito. No obstante, cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se celebre por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.

Directamente ligada con el carácter no formal del contrato de trabajo se encuentra la presunción de su existencia entre el que presta un servicio a otro dentro de su ámbito de organización y dirección y el que lo recibe a cambio de una remuneración. Tal presunción puede destruirse por prueba en contrario de quien niegue la existencia del mencionado vínculo y acredite de forma clara y contundente que tal relación reúne los requisitos de una relación distinta, civil, mercantil o administrativa (TSJ Cataluña 22-10-18, EDJ 638849).

La no exigencia legal de forma escrita no supone su renuncia a ella, pues cualquiera de las partes puede exigir, durante el transcurso de la relación laboral, su formalización por escrito

En defintiva, La calificación de laboralidad viene determinada por la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 1.1 del ET, sin perjuicio de existir en el art. 8.1 de la referida norma la llamada presunción de laboralidad (presunción iuris tantum, es decir, cabe prueba en contrario que la destruya y prive de eficacia).

Art. 1.1. ET 'Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'

ART. 8.1ET 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'

Dentro de este cuadro general, la existencia de una prestación de servicios, y los requisitos de dependencia y ajenidad resultan fundamentales para advertir de la existencia de una relación laboral, y faltando un contrato escrito, es necesario acudir a otros elementos probatorios que proporcionen indicios suficientes para afirmar la existencia de tales elementos, debiéndose estar al caso concreto y circunstancias alegadas y a la actividad procesal a tal fin articulada por la actora, adelantando desde ya que la prueba de interrogatorio de parte, es de libre valoración, sin que en el presente caso resulte decisiva a juicio de este juzgador si no puede venir acompañada de otros elementos que puedan reforzar la petición formulada.

A tales efectos, con cita de las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), en la doctrina lega se pueden encontrar (resumidamente) los criterios jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta en esta materia, de la siguiente forma:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iurisque errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1. La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. Para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza. En el presente caso, no se ha acreditado la existencia de ordenes ninguna dadas por la empresa demandada, ni fijación de horario, ni siquiera lugar de trabajo, ni lugar de prestación de servicios (área territorial).

2 . La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Ni un solo indicio existe en autos determinante de dichos elementos, ni referencia al centro o lugar de trabajo, ni control de horarios, ni programación de actividad alguna, ni relaciones de mercado prefijadas, ni fijación de precios, ni tarifas, ni selección de clientela...

Lo único que hay es unos cálculos de comisiones, (documentos 7 y 8 del ramo de la actora), lo que viene a demostrar que su actividad era más bien la propia de un agente comercial externo.

Es reveladora la prueba de reproducción del sonido practicada en juicio, y cuya trascripción se aporta por la actora como documento 7, en el que destacan pasajes como

Audio 1: 'te pasó una factura a nombre de Calzado Natalie... pues olvídate de esta factura... la vamos a emitir a nombre de Addict Phone'. (emite facturas a nombre de una empresa de la que es apoderado, y luego pretende cambiarlas a otra en la que dijo que trabajaba. Además, puede verse la actividad de esa empresa -Addict- en los correos enviados a la demandada, -documento 10 de su ramo de prueba-) .

Audio 2: 'yo no soy un comercial al cual necesita cobrar 500 o 600 euros urgente por que lo necesito; no lo necesito'... 'vamos a poner los dos por nuestra parte ... estoy cansado un poco de esto... denunciarte'

Audio 4 'preferimos no seguir trabajando con vosotros por que creemos que no es positivo para nosotros por la calidad y por la falta de producción... la parte de Más Movil ha ido cayendo... se te va a pagar todo lo que se te debe; todo, .... Cuando proceda por que hasta no pasen las 7 facturas de los clientes ...'

Del mismo modo, resulta de la trascripción de mensajes (documento 5 de la empresa y documento 12 del actor), en los que se resaltan mensajes como el de 25 de marzo de 2021 ' Arturo.... Te paso la factura es de otra empresa, me interesa que me pagues por esta empresa, puedo facturar comisiones sin problema'; o de 13 de abril de 2021 ' Arturo... estoy un poco liado con la Luz, el mes próximo quiero abrir tienda en Elche' o ese mismo día 'si hay bajas las descuentas y las dices para que yo se las descuente a los comercailes, no te preocupes que en cuanto tenga la tienda montada quedamos y te propongo lo de la luz y empezamos a formar y presionar a mis comerciales'.

Tambien, los correos enviados entre la empresa demandada y Addict Phone (documento 10 del ramo de la empresa demandada), en los que el actor habla de

-'hazlo lo antes posible que tengo que comerciales pendientes de pagar comisiones, gracias' (folio 41)

-'te paso los Excel de los datos de las comisones pendientes de los meses febrero y marzo MM y Yoigo' (folio 43)

-'pásaselo a tu red comercial' (folio 52)

QUINTO. - la respuesta al presente caso.

En resumen, lo que si que resulta más evidente es que el propio actor podría ser un empresario y no un empleado, que tiene una red de comerciales, que se dedica a la promoción de productos de telefonía móvil (además de otras actividades empresariales), que tenía una relación comercial con la empresa demandada, ...La propia demanda, por sus términos, ya roza la temeridad si lo que pretendía era sostener la existencia de una relación laboral (y un posterior despido). De hecho, por este Juzgador se abrió el incidente de temeridad, con intervención de las partes, ambas llegaron a sostener una temeridad de contrario... y la empresa demandada no llegó a concluir sobre los extremos de su afirmación (no obstante el requerimiento de este Juzgador), limitándose a solicitar la imposición de una multa de 300 euros. Por ello, no se procede a la imposición de sanción alguna, sin perjuicio de apreciar la nula justificación del presupuesto fundamental de la acción de despido ejercitada, es decir, la nula existencia de una relación laboral entre las partes, conforme se ha adelantado con anterioridad al delimitar el alcance de la intervención y la distribución de la carga de la prueba.

Los indicios obrantes en autos, que intenta aportar el actor para afirmar la existencia de una relación laboral en modo alguno pueden ser valorados como suficientes o mínimos para abrir el camino hacia dicha afirmación, más bien no existe el más mínimo indicio.

Valorado todo ello, por este Juzgador no puede estimarse acreditada la existencia misma de una relación laboral, en los términos del art. 1 del ET, ni la existencia de indicios que permitan activar la presunción del art. 8 del ET, por lo que no puede estimarse la acción de despido formulada

Por todo lo anterior, debe estimarse la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la pretensión articulada en la demanda, pudiendo las partes acudir a los Tribunales del orden Civil

SEXTO.-Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Apreciando la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda interpuesta por la parte actora D/Da. Arturo, contra WORK TELECOM 2018 S.L. y el FOGASA, declarando la inexistencia de relación laboral entre las partes, por lo que debo absolver y absuelvo en la instancia a los referidos demandados, dej ando imprejuzgada la acción, pudiendo acudir a los Juzgados y Tribunales del Orden Civil para discutir las cuestiones derivadas de la relación existente entre las mismas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN/RECURSOS.-Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

-a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3094-0000-65-0412-21(debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

-b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3094-0000-65-0412-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.