Sentencia Social Nº 2452/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 327/11

Recurso contra Sentencia núm. 327/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiseis de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.452 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 327/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia , en los autos núm. 1335/09, seguidos sobre daños y perjuicios, a instancia de Herederos de Adriano , contra Uralita SA, y en los que es recurrente la demandada antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de octubre de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Agueda y Dª Juana, D. Fermín , Dª Trinidad, Dª Consuelo y Dª Marisol, contra la empresa URALITA SA., CONDENO a esta ultima a abonar a los actores las siguientes sumas en concepto de indemnización. Agueda 79.257,16. Juana 8.806,35 Fermín 8.806,35 Trinidad 8.806,35 Marisol 8.806,35 Consuelo 17.612 ,70.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- Los demandantes Dª Agueda, por un lado, y Dª Juana (nacida el 5-5-1969), D. Fermín (nacido el 12-2-1967) , Dª Trinidad (nacida el 24-5-1974), Dª Marisol (nacida el 2-9-1978) y Dª Consuelo (nacida el 5-12-83) Consuelo, por otro, son respectivamente viuda e hijos, y todos ellos únicos herederos de D. Adriano, fallecido el 11-11-2008 por evolución desfavorable de mesotelioma epitelial maligno diagnosticado en 2007.(Testamento, certificado de defunción e informe clínico adjuntos a la demanda como documentos nº 1, 2 y 4).2.- D. Adriano, nacido el 2-9-1940 , prestó sus servicios en la factoría de fibrocemento-amianto sita en Quart de Poblet (Valencia) N-III km 339 desde 1-7-1965 hasta 23-2-1986, y en concreto en el molino de mezclas, en la máquina de placas adyacente, en el extractor de "mandrinos" y como carretillero y recuperador de tuberías de fibrocemento. En el momento del inicio de la prestación de servicios dicha fábrica pertenecía a CAOLITA SA entidad filial de URALITA SA y con la que se fusionó por absorción en 1967. El 24-2-1986 el trabajador fue traslado a la fábrica de PORSAN SA y en fecha 1-1-1998 a CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS SA, ambas del grupo URALITA, hasta que se prejubiló en 2002. (Vida laboral del trabajador aportada como documento nº 3 de la demanda y admisión tácita de la demandada respecto de las vinculaciones empresariales descritas en la demanda).3.- D. Adriano fue sometido a un reconocimiento médico a su ingreso en la empresa, con resultando normal y a 17 reconocimientos médicos entre 1965 y 1984 , resultando siempre apto para el desempeño de su trabajo. (Documentos nº 25 a 28 de la demandada).4.-El mesotelioma pleural o cáncer de pleura es una enfermedad profesional -R.D. 1995/1978 de 12 de mayo-; un tumor maligno, mortal, debido entre otras causas a la inhalación de fibras de amianto , que aparece transcurrido un largo período desde la exposición, con una latencia de 20 o más años, y de forma brusca y aguda. No existe ninguna medida de prevención médica de la enfermedad debido a que se desconocen los mecanismos etiológicos del cáncer en general. Los reconocimientos médicos periódicos no impiden la aparición del mesotelioma pues van orientados al diagnóstico precoz de la asbestosis que, sospechada, puede prevenirse, pero nunca los tumores malignos. Consecuentemente no cabe más prevención que la higiénica. (Información médica relacionada con las enfermedades profesionales que pueden derivarse del uso del amianto emanada del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo aportado como documento nº 23 de la demandada).5.-El mesotelioma pleural que ocasionó el fallecimiento del actor fue causado por la exposición al amianto durante su prestación de servicios en los años 1965 a 1986. (Pericial médica de D. Juan Ignacio y D. Ceferino ).6.- Hasta 1983 la actividad en el centro de trabajo de URALITA SA en la localidad de Quart de Poblet fue la de fabricación de materiales de amianto cemento; el trabajo se desarrollaba en una nave diáfana en la que operaban todas las secciones que intervenían en el proceso productivo, siendo los puestos de mayor concentración de fibras: la zona de almacenamiento de amianto, molino , cuadro de mezclas, máquina de placas, moldeado manual, cortadora de placas y limpieza.Hasta 1978 los trabajadores prestaban su servicio en el interior de la nave en cuyo ambiente había partículas en suspensión que formaban una polvareda visible a simple vista , motivo por el cual el trabajo se desarrollaba con las puertas abiertas. Los trabajadores carecían de mascarillas o protectores de cabello, utilizando a su conveniencia pañuelos sobre la boca o gorras propias. La empresa proporcionaba la ropa de trabajo, que disponía de bolsillos, y que los trabajadores guardaban en las taquillas en las que, al cambiarse, colocaban su ropa de calle y objetos personales, siendo lavada en casa sin instrucciones de separar de la demás ropa. Los trabajadores no se cambiaban de ropa para comer, lo que podían hacer incluso en la zona de trabajo de la nave. La limpieza de la nave se realizaba barriendo con escobas de palma. Para sacar el material se rajaban los sacos de esparto en que llegaban a la fábrica. (Testificales de los trabajadores practicadas en el acto de juicio). 7.- En fecha 3-5-1978 se reunió por primera vez la denominada Comisión Nacional del Amianto formada por representantes de la URALITA SA y de los trabajadores aprobando su reglamento y estableciendo como fin estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto. Y en reunión de 7-6-1978 se adoptaron una serie de decisiones en relación a las revisiones y reconocimientos médicos de los trabajadores (con indicación de las pruebas a efectuar y la conveniencia de reducir los reconocimientos a uno al año para evitar exceso de radiaciones), limpieza y lavado de la ropa (con previsión de dobles taquillas y duchas , ropas de trabajo de nylon y homologadas, uso de gorro, mascarillas de M.S.A -porque las de papel no solucionarían nada- y caretas). (Documentos nº 4 y 5 de la demandada).8.- A partir de 1878 la empresa comenzó a realizar recuentos de fibra de amianto en la fábrica y a proporcionar mascarillas homologadas por el Ministerio de Trabajo e informaba a los trabajadores del peligro inherente al manejo del amianto. (Documentos nº 2 y 2 bis, 4 y 5 de la demandada y testifical practicada en el acto de juicio). 9.- La primera normativa específica respecto de las condiciones de trabajo en la manipulación de amianto es la Orden de 21-6-1982 (BOE 11-8-1982), desarrollada por la resolución de 30 de septiembre de 1982 (BOE 18-10-1982) y la orden de 31-10-1984 (BOE 7-11-1984) por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto. A partir de 1983 las mediciones realizadas por la empresa para determinar el polvo total en las distintas fábricas quedaba por debajo de la concentración de promedio permisible por dicha normativa. (Informes de visitas de la Inspección de Trabajo aportados a los autos).10.- En visita de la Inspección de Trabajo de 14-3-1984 el inspector constató el siguiente grado de cumplimiento de la normativa. (Informes incorporados a los autos):"Control ambiental de los puestos de trabajo: La empresa efectúa control ambiental en los diferentes puestos de trabajo, realizando la toma de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente. La periodicidad del control ambiental es trimestral. Los resultados obtenidos se registran en un libro.Control médico de los trabajadores: A los operarios se les efectúa reconocimiento médico anual, en vez de semestral. Los resultados de los reconocimientos médicos se recogen en fichas.Medidas de prevención técnica: Los trabajos se realizan por vía húmeda. Se comprueban periódicamente los sistemas reventilación.Manipulación, transporte, descarga , almacenamiento: El amianto se manipula correctamente. Los vertidos de amianto se realizan con ropa de trabajo y protección respiratoria adecuada. Las pilas de sacos se almacenan debidamente con fundas de plástico. El vaciado se efectúa en una cabina provista del correspondiente sistema de aspiración. No se recuperan ni reutilizan los sacos vacíos. Limpieza de los locales de trabajo y de la maquinaria: Un operario limpia por sistema de aspiración el suelo. Las paredes, estructuras, puentes-grúa, tuberías, etc. se limpian una vez al año.Eliminación de residuos: los sacos vacíos son introducidos en otro de mayor tamaño no contaminado. Los residuos son sacados del local por una empresa dedicada a la recogida de residuos. El transporte se realiza sin cubrir el contenedor.Protección personal: Los operarios disponen de protección personal respiratoria - tipo mascarilla con filtro mecánico , de la casa 3M, homologada pro el Ministerio de Trabajo.Ropa de trabajo: La empresa entrega dos equipos de ropa de trabajo al año por operario. Estos presentan bolsillos, aberturas, etc. Los trabajadores carecen de protección de cabello. La ropa de trabajo y de calle permanecen juntas en la misma taquilla. La ropa de trabajo la lavan los trabajadores en sus respectivas casas , excepto los operarios que ocupan los puesto de molino de mezclas y cortadora de placas.Vestuarios: Los vestuarios no se adaptan a la normativa actual en cuanto a diferenciar la zona contaminada , zona limpia y zona de duchas. Hay instalados dos aspiradores para desempolvar la ropa de trabajo, únicamente lo utilizan los operarios que se encuentran en "molino y mezclas" y "cortadora de placas".Información y divulgación: Los trabajadores están informados sobre los peligros del amianto. No se informa a los trabajadores del riego que comporta el hábito de fumar.A continuación el mismo informe exponía las medidas correctora que la empresa debía aplicar para el cumplimiento de la normativa vigente en los siguientes términos:1) Seguir realizando controles ambientales trimestralmente.2) Realizar reconocimientos médicos semestral.3) Comunicar al OSME la relación de trabajadores con antecedentes de exposición a fibras de amianto con antigüedad de diez o más años que por cambia de actividad o jubilación abandonen la empresa.4) Recubrir el contenedor de residuos de amianto en su traslado al vertedero público.5) Usar siempre los mismos contenedores para recoger los residuos de amianto.6) Prohibir fumar en el interior del a empresa.7) Modificar la estructura del vestuario de modo que se adapte a la distribución de la norma , diferenciándose la zona contaminada, zona limpia y zona de duchas.8) Dotar a los trabajadores de dos taquillas, una para la ropa de calle y otra para ropa de trabajo.9) Dotar de aspiradoras suficientes para desempolvar la ropa después de la jornada laboral.10) Queda prohibido llevarse la ropa de trabajo a casa, esta debe ser limpiada por la empresa o por una compañía de limpieza contratada al efecto, tal medida se hace extensiva a todo el personal de producción.11) Se debe informar a los trabajadores de riesgo que comporta el hábito de fumar".11.- Con fecha 18 de septiembre de 2009 la actora presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 5 de octubre , terminando con el resultado de "sin efecto". El día 20 de octubre de 2009 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia la demandada Uralita SA formula recurso, impugnado por los actores, en el que interesa que los hechos probados 8º,9º y (hay que entender ) 10º queden con la redacción que propone, aquí por reproducida, a lo que se accede, porque así resulta de los documentos que cita, si bien con la observación que realiza tal impugnante del recurso de que las mediciones referidas no fueron contrastadas por la Autoridad laboral , salvo las de 1981 que lo fue en 1983.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del art. 217.3 LEC en relación con los arts. 92.1, 94.1 y 97 Ley de Procedimiento Laboral y 24.1 C.E., porque considera inadecuada y desproporcionada la valoración de la prueba que realiza la Sentencia , debiendo completarse la resultancia fáctica para evitar la indefensión. No se aprecian, sin embargo las infracciones normativas alegadas: al Juzgador de instancia le corresponde fijar los hechos probados con libertad de criterio (art. 97.2 L.P.L .) y ha especificado en el f.j.1º que éstos "se desprenden de los concretos medios de prueba que en los mismos se mencionan, habiéndose valorado la prueba practicada -documental, testifical y pericial- en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica (art. 376 de la L.E.C. )", sin que se advierta indefensión alguna , pudiendo la recurrente solicitar la revisión fáctica conforme al art.191.b) L.P.L ., como efectivamente ha realizado.

TERCERO.- También se denuncia infracción de los arts.1089,1093,1101 y 1902 del C.C., en relación con la Orden de 31-1-1940 que aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo; D.de 11-11-1961 (2141/61) que aprueba el Reglamento de Industrias Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas, O. de 1971 de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en relación al art. 217.2 de la L.E.C ., porque entiende , en resumen, que no ha existido por parte de la empresa ninguno de los incumplimientos que se le imputan, destacando en concreto: que el trabajador Sr. Adriano fue sometido a reconocimientos médicos periódicos desde su alta en la empresa a la empresa, siendo declarado en todos apto para su puesto de trabajo, que la enfermedad causante de su fallecimiento fue declarada enfermedad profesional en el R.D. 1995/1978 de 12 de mayo, y no existen medidas de prevención contra la misma; la empresa dejó de utilizar el amianto en el año 1983; desde 1978 consta la existencia de limpieza y lavado de ropa, utilización de doble taquilla, uso de gorro, mascarillas MSA , recuento de fibras, entrega de mascarillas homologadas e informaciones a los trabajadores de los riesgos de exposición al amianto, siendo la primera normativa específica sobre condiciones de trabajo en la manipulación del amianto la Orden de 21-6-1982 y la Orden de 31-10-84 y la Inspección de Trabajo, en las visitas realizadas a la empresa en octubre y noviembre de 1982 y enero de 1984, no encuentra incumplimiento alguno en este aspecto, realizando solo recomendaciones en base a unas disposiciones que aún no habían tenido entrada en vigor. También alega ausencia de nexo causal ya que la normativa aplicable no evita la aparición del Mesiotelioma; y solicita Sentencia absolutoria.

Partiendo de los hechos probados resulta que D. Adriano falleció el 11-11-2008 por evolución desfavorable del Mesotelioma epitelial maligno diagnosticado en 2007 (h.p.1º) causado por la exposición al amianto durante su prestación de servicios en los años 1965 a 1986 (h.p.5º) para la empresa demandada (h.p.2º). De ello claramente se deducen unas iniciales conclusiones: a) la existencia de un daño, el fallecimiento del trabajador; b) la relación de causalidad entre el trabajo desarrollado por éste (en la fábrica de Quart de Poblet entre 1965 y 1986) y la enfermedad profesional (h.p.4º) que causó su fallecimiento. Dice el f.j.2º de la Sentencia que ambas partes han aceptado dicha relación de causalidad, que ahora parece discutirse, si bien sobre premisas erróneas pues ésta no se pone entre la enfermedad y el cumplimiento de una normativa , sino entre las circunstancias del trabajo (exposición al amianto) y el evento dañoso; y c) la calificación de la posible responsabilidad como contractual al producirse el daño dentro de la órbita natural del contrato, en este caso de trabajo; por lo que la cuestión se centra en determinar si la empresa demandada ha incurrido en algún tipo de culpa determinante de responsabilidad. Esta exigencia culpabilística, puesto que se excluye la responsabilidad objetiva, implica que, el empleador ha de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible, mas allá, incluso, de la que le imponen las disposiciones reglamentarias , tal como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2010 (recud 4123/08 ), que destaca al respecto dos puntos importantes: a) la deuda de seguridad como deber del empresario establecida en el Estatuto de los Trabajadores = derecho del trabajador a la integridad física (art. 4.2 d) y a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene (art. 19.1 ); y, más rigurosamente , en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL (l 31/1995 de 8-11 ), y b) actualizado el riesgo, corresponde al empresario demostrar (carga de la prueba) haber otorgado toda la diligencia exigible, dentro de sus posibilidades , para impedirlo, y ello por aplicación analógica de los arts. 1183 C.C. y 217 LEC (incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, prueba de los hechos impeditivos, extintivos o obstativos (diligencia exigible) a quien los alega (con la observación adicional de que la propia existencia del daño puede ser indiciaria del fracaso de la acción preventiva) y la mayor disponibilidad o facilidad probatoria para el empresario para demostrar su diligencia , que para el trabajador acreditar la ausencia de ésta.

En el presente caso la empresa no demuestra, como le corresponde, el cumplimiento en todo caso del deber de protección, señalado ya desde antiguo por ejemplo por el art. 7.2 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 (BOE 16 y 17-3 y 6-4-1971) que impone al empresario la obligación de adoptar cuantas medidas fueran necesarias para la debida prevención de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores de la empresa, teniendo en cuenta que, como dice la sentencia de instancia, la peligrosidad del amianto era conocida en España (al menos) desde 1947; destacando: a) respecto a la regulación de las enfermedades profesionales que el D. de 10-1-1947 y su Reglamento de 19-7-49, comprendía entre ellas la Neumoconiosis (silicosis , asbectrosis ,etc) y otras enfermedades producidas por el polvo en diversas actividades, entre ellas las industriales, minas y trabajos en que se desprendía polvo de naturaleza mineral vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad; el D. 792/1961 de 13 de abril incluye entre las enfermedades sintomáticas la asbestosis, extracción, preparación de amianto o sustancias que lo contengan, y el RD 1995/1978 de 12 de mayo contempla el Mesotelioma pleural por exposición a polvos de amianto como enfermedad profesional sistemática en el epígrafe F.2 del Anexo; b) a mayor abundamiento; aunque , como expone el h.p. 9º de la Sentencia recurrida , la primera normativa especifica respecto a las condiciones de trabajo la manipulación del amianto en la Orden de 21-6-1982 (BOE 11-8-82) y la Orden de 31-10-1984 (BOE 7-11-1984, que aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto, ya anteriormente existían numerosas disposiciones en directa relación con el tema que la demandada no cumplía adecuadamente o no acredita haber cumplido, citando al efecto: 1) O.M. de 31-1-1940 que aprobó el reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, (arts. 19,20 ,46 y 86. 1 y 6 ) que "dispone" que no se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo y techo susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda... por aspersión , y cuando las operaciones de limpieza ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas, el empresario deberá proveer a éstos de mascarillas y equipos adecuados, y si fuese preciso los trabajos se realizaran junto a campanas aspiradoras.. la captación y evacuación de los gases, vapores y polvo se basa por canalizaciones dispuestos a este fin... de modo que el obrero quede protegido lo mejor posible de la acción de los polvos...;2) El Decreto 26-7-1957 (BOE 26-8-57 ), entre los trabajos prohibidos a mujeres y menores incluye los de extracción , manipulación y molienda de asbestos y amianto dada la prohibición de "polvos nocivos"; 3) El Reglamento de Actividades Molestas, Insalobres, Nocivas y Peligrosas aprobado por decreto de 30-11-1961 aludía en el apartado en el Anexo sobre polvo industrial en suspensión, al amianto (asbesto): 175 millones de partículas por m3 de aire y la exigencia de utilizar maquinaria de aspiración para evitar la condensación del polvo. También sobre la materia las Ordenes de 12-1-63 (BOP 13-3-63) y 15-12-65 (BOP 17-1-66); 4) La Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9-3-1971 establecía que las emanaciones de polvo, fibra, humos, gases, vapores o neblinas desprendidas en los locales de trabajo , serán extraídos en lo posible en su lugar de origen, evitando su difusión por la atmósfera, realizándose la limpieza por medios húmedos cuando no sea peligrosa o mediante la aspiración en seco cuando el preceso productivo lo permita, disponiendo también la obligación de detección y uso respecto a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de cabeza, ojos y partes desnudas, y respecto a sustancias tóxicas, irritantes o infecciosas de ropas de trabajo y elementos de protección adecuados, con indicaciones sobre su conservación, limpieza y esterilización (semanal o mas frecuente); con información verbal e instrucciones escritas a los trabajadores sobre los riesgos inherentes a su actividad , medidas y medios de protección; 5) También la primera normativa específica sobre precauciones en la manipulación del amianto: Orden de 21-6-1982 (BOE 11-8-82) y Resolución de 30-9-82 (BOE 18-10-82), especialmente art. 9 sobre características de las ropas de trabajo, separación de taquillas, etc.

De los hechos probados resulta que la empresa no cumplía algunas de las citadas disposiciones; y así, el h.p. 6º destaca que hasta 1983 la actividad de Uralita en el centro de trabajo de Quart de Poblet fue la de fabricación de materiales de amianto cemento, realizándose el trabajo en una nave diáfana ... en cuyo ambiente hasta 1978, "había partículas en suspensión que formaba una polvareda visible a simple vista, motivo por el cual el trabajo se realizaba con las puertas abiertas , los trabajadores carecían de mascarillas o protectores de cabello.... la empresa proporcionaba la ropa de trabajo, que disponía, y que los trabajadores guardaban en las taquillas en las que, al cambiarse colocaban su ropa de calle ... no se cambiaban de ropa para comer. La limpieza de la nave se realizaba barriendo con escobas de palma; para sacar el material se rajaban los sacos en los que llegaba a la fábrica, y añade el F.J. 2º de la Sentencia:"... no consta iniciativa alguna para preservar a los trabajadores del polvo ambiental de la fábrica hasta después de la Comisión Nacional de 1978. Y hay que decir iniciativa puesto que fueron pocas las que se tradujeron en medidas efectivas..." También el h.p. 10º se indica que en la vista de la Inspección de Trabajo de 14-3- 1984 el Inspector constató el siguiente grado de cumplimiento de la normativa (vigente hasta ese momento, que incluiría la Orden y la resolución de 1982, pero no la posterior Orden de 31-10-1984) , resultando especialmente, en cuanto implica inobservancia, que el control médico de los trabajadores es anual en lugar de semestral, que el transporte de resíduos se realiza sin cubrir el contenedor , la ropa de trabajo que proporciona la empresa presente bolsillos, aberturas etc, permanece junto con la de la calle en la misma taquilla y, excepto algunos operarios, la lavan los trabajadores en sus respectivas casas, carecen de protección del cabello, los vestuarios no se adaptan a la normativa actual en cuanto a diferencias la zona contaminada, zona limpia y zona de duchas; hay instalados dos ventiladores para desempolvar la ropa de trabajo; exponiendo a continuación las medidas correctas que debía aplicar la empresa para cumplir la normativa vigente , entre ellas: reconocimientos médicos semestrales, recubrir el contenedor de resíduos de amianto , prohibir fumar en el interior de la empresa, modificar la estructura del vestuario, dotar a los trabajadores de dos taquillas , dotar de aspiradoras suficientes para desempolvar la ropa de trabajo, que debe ser limpiada por la empresa, informar a los trabajadores del riesgo que comporta en hábito de fumar. Por tanto, no puede apreciarse una ausencia total de culpa por parte de la empresa, que excluya su responsabilidad, ni que la adopción de medidas, ya impuestas desde antiguo, como las relativas a la eliminación del polvo ambiental en suspensión, no habrían evitado la aparición del mesotelioma pleural en el causante.

CUARTO.- También alega , con carácter subsidiario vulneración del art.127.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts.1101 y 1103 del C.C . y del art. 10.9 C.C . por considerar, en síntesis, que la Sentencia de instancia no indica los criterios o razones seguidos para fijar la indemnización, que no es automática, ni tiene en cuenta que existe un solo daño a compensar y debe mantenerse la proporcionalidad entre éste y la reparación, con detraccción de las prestaciones de Seguridad Social (salvo las del recargo) ya percibidas como consecuencia del accidente, ni el escaso grado de negligencia del autor del daño, determinando el enriquecimiento injusto del "actor" (que ha obtenido prestaciones de incapacidad...) al compensar por partida doble el mismo hecho causante; y solicita, subsidiariamente , "limitar las cuantías o las circunstancias del caso sin que proceda... resarcimiento de daños morales".

Tampoco este motivo merece favorable acogida ya que no se aprecia que la Sentencia impugnada incurra en los defectos, irregularidades u omisiones que de forma genérica se le imputan, ni tampoco se justifica la afirmación de que los actores hayan obtenido un enriquecimiento injusto; y más cuando no consta ni resulta presumible que el causante percibiese prestación alguna de la Seguridad Social por razón del mesotelioma pleural causado por su exposición al amianto durante los años 1965 a 1986 en los que trabajó para la demandada, pues tal enfermedad se le diagnosticó en 2007 y se prejubiló en 2002, al daño a compensar , aunque sea uno solo, se refiere a cada uno de los prejubilados, y el criterio seguido para fijar las indemnizaciones está plenamente admitida por la jurisprudencia, a falta de previsión legal específica en esta materia, la aplicación orientativa por analogía (art. 4.1.C.C .) del sistema contenido en el Anexo el Real Decreto Ley 8/2004 de 28-10 - por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , que satisface principios de igualdad y de seguridad jurídica ( ST.S. 17-7-07. Rud 513/06, y Rud 4367/05, y de 30-10-10 Rud 4123/08); y teniendo en cuenta la cuantía de las indemnizaciones por muerte, etc, señaladas en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31-1-2010, la edad del causante y de sus hijos a la fecha del fallecimiento, no se aprecia error en el importe de las indemnizaciones fijadas en la Sentencia , ni tampoco que existan motivos que justifiquen su modificación o minoración.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida, acordando la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa para recurrir , a los que se dará el destino legal, imponiendo a dicha empresa que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios de su letrado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de URALITA, SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de fecha 7 de octubre de 2.010 en virtud de demanda formulada por los Herederos de D. Adriano y que son: Dña. Agueda, Dña. Juana, D. Fermín, Dña. Trinidad, Dña. Marisol y Dña. Consuelo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal , imponiendo a dicha empresa que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios de su letrado.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.