Sentencia Social Nº 245/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000245/2013

En Santander, a 26 de marzo de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Marta siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Noviembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, Doña Marta , nacida el día NUM000 de 1.953, se encuentra afiliada en el RETA, siendo su profesión habitual la de gerente de empresa.

La actora en fecha 23 de noviembre de 2.011 fue alta de su proceso de IT con propuesta de IP.

2º.- La demandante presenta el cuadro clínico que recoge el EVI en su informe obrante a los folios 122 a 124 de las actuaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

La demanda tiene diagnosticada depresión, ansiedad y trastorno adaptativo desde el 29 de septiembre de 2.003, con seguimiento por psiquiatría, -informe del SCS folio 12 de las actuaciones-.

3º.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, a instancias del SCS, se dictó resolución de fecha 16 de diciembre de 2011, en la que se le deniega la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, al no considerarle incapacitada para el trabajo. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución confirmando el pronunciamiento inicial.

4º.- La base reguladora para la Invalidez Permanente total y absoluta asciende a la cantidad de 150,62 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el día 23 de noviembre de 2.011, fecha del alta con propuesta de IP.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente, por cuenta propia, derivada de enfermedad común y con derecho a la prestación inherente a tal declaración, con efectos económicos desde el 23-11-2011. Teniendo por acreditado, en atención al informe del EVI e informe de Atención Primaria de fecha 1-7-2011, respecto de la antigüedad de la dolencia psiquiátrica, el cuadro que resume. Así como del resto de documental unida al expediente y tenida en cuenta en el mismo e informe pericial, propuesto por la parte actora. Por el carácter crónico de la dolencia psíquica, dado que, conforme a criterio de esta sala, supera el periodo de dos años de evolución y tratamiento, orientándose en la actualidad a su cronicidad. Con los variados síntomas que va detallando (insomnio, pesimismo, evitación de relaciones sociales, problemas de concentración y memoria). Con fracaso de los tratamientos prescritos. Siendo, la suya, una profesión de cierto grado de responsabilidad y decisión, en el que se exige buena disposición psíquica, capacidad de organización, concentración, etc. Aunque, no sufra depresión mayor o severa, con pérdida de conexión con la realidad por lo que no accede al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, reclamada con carácter principal. Pues, tampoco, las dolencias físicas, anulan a la trabajadora laboralmente, ya que, la fibromialgia, los problemas artrósicos y la dolencia en hombro derecho y manos, le impiden desarrollar trabajos de esfuerzo físico, pero, no, los livianos o sedentarios. También, en atención al criterio orientativo de esta sala que refiere.

Situando los efectos económicos reconocidos, en la fecha del hecho causante o dictamen-propuesta, pues, la actora no está afilada al Régimen General, sino al RETA, con alta médica con propuesta. Esta vez, en aplicación de doctrina unificada que refiere.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas con apoyo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho declarado probado cuarto, para que se suprima la expresión: '...siendo la fecha de los efectos económicos...'. Dado que considera que esta afirmación, es predeterminante del fallo de la resolución. Siendo la indicada fecha la del hecho causante, pero no, la de efectos económicos.

Y, para que se incluya que consta una situación de incapacidad temporal posterior al citado reconocimiento, al fin del expediente que dio origen a la invalidez permanente, aquí cuestionada. Proponiendo la adición de un nuevo párrafo, al mismo ordinal del siguiente tenor, que deduce del informe del INSS obrante en el expediente:

'Posteriormente, al cierre del procedimiento administrativo, en fecha 16-2-2011, ha tenido proceso de incapacidad temporal, en el periodo 30-4-2012 a 31-8-2012'.

Como, pretendida evidencia, para la entidad gestora, de que los efectos económicos deben ser del cese en el trabajo o a lo sumo el día 1 de septiembre de 2012, siguiente al alta, de esta nueva baja. Siendo la patología previa, la que dio origen a la situación de baja del 11-3-2010 a 22-3-2011, por distinta patología, de la que dimana el expediente origen de las actuaciones. Y, otras anteriores que resalta por las variadas dolencias que le afectan, desde hace años.

Aunque se pueda admitir la revisión fáctica propuesta, en la supresión, pues siendo una de las cuestiones debatidas en la instancia, los efectos económicos de la prestación reconocida, es improcedente situar en dicho relato la conclusión final, desde el derecho aplicado. Por ser -como afirma la parte recurrente-, predeterminante del fallo de la resolución. Y, por tanto, su adecuada ubicación es la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la sentencia. Destacando, en el relato fáctico, únicamente, aquellos hechos (en concreto, el fin del proceso de incapacidad temporal que dio origen al expediente de incapacidad permanente con propuesta, o valoración del estado de la enferma). Dejando para un motivo posterior la revisión del derecho también propuesta por la recurrente, pero que ya excede de la calificación fáctica de los hechos que ahora nos ocupa.

Y, constando, en el citado expediente, en el Informe del INSS aportado con el mismo, unido a las actuaciones, así como, la documentación de TGSS de altas y bajas, que acredita el proceso de incapacidad temporal posterior a dicha alta y valoración. Lo que también hace admisible la revisión de constancia del citado proceso de IT desde abril de 2011 a agosto de 2012.

Dichas circunstancias, no alteran, en lo esencial, el resultado final de la litis como a continuación se expone. Pero, sí tienen cierta influencia que se precisa concretar a la resolución del recurso planteado por la gestora, por lo que se admite la revisión propuesta.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción del artículo 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 10 de junio, vigente en la materia. Admitiendo la prueba del relato de dolencias que afectan a la actora, en la pluripatología que detalla la recurrida, pero de escasas trascendencia. Pues, ni el informe en que se funda (del servicio de inspección, no del EVI), en raquis, locomotor y reumatológico, que suponen la practica normalidad de las articulaciones. Y, el trastorno ansioso es reactivo a la propia situación que la enferma vive como incapacitante, que no está objetivada. Según el informe del Dr. Raimundo (de agosto de 2011), que trascribe el informe oficial, estima que no se justifica la incapacidad para su trabajo declarada. Puesto que puede desempeñar su trabajo en condiciones físicas y psíquicas suficientes, con la debida concentración y rentabilidad, precisas, solicita la revocación de la recurrida y su absolución de los pedimentos contenidos en demanda.

En primer lugar, debemos fijar el relato del que parte la recurrida para el reconocimiento de la instancia. Es cierto, que al efecto, cita varios informes en el ordinal fáctico segundo (el obrante al folio 122 a 124 o informe de valoración médica de fecha 14-12- 2011; así como, el informe clínico de Atención primaria de fecha 1-7-2011, del folio 12 de las actuaciones). Que, en la fundamentación jurídica, complementa con el pericial, propuesto y practicado, por la parte actora. A los que resumidamente, alude. Pudiendo estar a su integridad, que en lo esencial suponen que el estado de la actora, al momento de la valoración, es el qu a continuación se detalla.

Como antecedentes, consta: cervicalgia postraumática (A. tráfico), dorsalgia, dolor en brazo, vértigos (marzo 2011), hernia discal lumbar, espondiloartrosis, fibromialgia, PAEH izquierda IQ (1999), tendinopatía de hombro derecho (2011), síndrome depresivo crónico, hipercolesterolemia, hipertiroidismo, mastopatía fibroquística (2000), gonalgia izquierda, cefalea frontal, síndrome del túnel carpiano bilateral crónico de intensidad leve en el lado derecho y muy leve en el izquierdo (nov./2011), anexectomía bilateral.

A la exploración física actual: se desviste sin problemas. En columna vertebral: balance articular limitado en todos los arcos de movilidad por falta de colaboración. Romberg negativo. Se levanta/tumba en la camilla con leve dificultad. Extremidades superiores: balance articular hasta 100-90º de Abducción/antepulsión que llega hasta los 160º con ayuda ligera. No signos inflamatorios. No atrofias musculares 5/5, BM. No alteración de la sensibilidad. En extremidades inferiores: lassegue y bragard, negativos. BAP en todos los arcos de movilidad, sin dificultad, cicatriz de IQ en rodilla derecha. Flexión/extensión de caderas/rodillas/tobillos, dentro de límites normales. No signos inflamatorios. Marcha de talones-puntillas y de manera autónoma funcional y estable. Se adjunta esquema de puntos de FM y otros puntos dolorosos no FM.

Electromiografía (nov./2011): STC bilateral leve dcho. y muy leve izdo. Reuma (abr./2010): Espondiloartrosis lumbar (RM, unos meses antes). Rx. (agos./2011): c. lumbar, espondiloartrosis, pinzamientos en espacios intersomáticos L1, L2, L2-3 y L3-4. RX lat. Cervical, dorsal, lumbar y hombro dcho.: tendinopatía del SE.

A la exploración, psíquica: difícil mantener la entrevista, no muy dispuesta a hablar. Actitud displicente, enfadada con el sistema de S.S., por lo que acude al IMQ y a sus médicos. Va a rehabilitación todos los días, cansancio.... Colabora en actividades domésticas con su esposo. Consciente, orientada, lenguaje bajo, coherente, con recuerdo de lo que tiene, los médicos que ha consultado.... Funciones intelectuales conservadas.

Informe de psiquiatría (agos./oct. 2011), a la exploración psicopatológica: paciente consciente, orientada, colaboradora, humor marcadamente depresivo, hipomimia, responde con monosílabos, tristeza durante todo el tiempo, perdida de ilusión por cualquier actividad cotidiana, evitación de relaciones sociales, cansancio muy severo durante todo el tiempo, anhedonia, clinofilia, sentimientos de incapacidad y de ser una carga para los demás, de culpa. Pesimismo, insomnio, dificultades de concentración y memoria, ansiedad con somatizaciones. Temor e incertidumbre, por evolución desfavorable de sus patologías.

Diagnóstico: trastorno depresivo ansioso, reactivo a patología reumatológica crónica que cursa con dolor y limitación funcional. A tratamiento. A la valoración, la evolución es desfavorable. Pronóstico, es de cronicidad, dada la intensidad y la cronicidad de las patologías orgánicas de base y la escasa o nula respuesta a los tratamientos prescritos. Ha recibido tratamiento en la Unidad del Dolor, con escaso resultado. Afectada de forma importante para las actividades básicas de la vida diaria (también, se afirma, en el citado informe, que lo está para las laborales, lo que no se considera probado, por ser, igualmente, predeterminante del fallo y el objeto del litigio y el recurso).

Y, como conclusión, las dolencias más significativas son: tendinopatía del supraespinoso del hombro derecho, STC bilateral crónico leve en el dcho., y, muy leve en el izdo. Hernia discal L1-2, espondiloartrosis lumbar con lumbalgia crónica. Trastorno ansioso-depresivo, reactivo a patologías reumatológicas crónicas, cervical y síndrome fibromiálgico. Evolución crónica, con fases de mejoría y/o empeoramiento. Y, limitaciones funcionales y orgánicas: para el raquis, 1; locomotor EEII, 2; reumatológico, 1; y, mental, 1-2.

A lo que, el informe obrante al folio 12 de las actuaciones, de julio de 2011, anterior, solo complementa o ratifica lo ya descrito, en cuanto a que alude a la hernia discal lumbar, asumida en el informe oficial, y los cambios espondiloartrósicos, fibromialgia y depresión antigua. Informe del que obtiene la recurrida que se presenta desde 2003, es sometida a tratamientos, con escasa respuesta. Y, la afectación del hombro derecho, igualmente expuesta en el oficial de síntesis.

Así, inalterado el relato de la instancia, del que se deduce, lo que resumidamente expone la recurrida. En su trabajo como gerente por cuenta propia, como se describen también en la instancia, en la fundamentación jurídica, pero con evidente valor fáctico, no atacado en forma por la parte recurrente, precisa, de cierto grado de responsabilidad y decisión, con buena disposición psíquica, y capacidad de organización y concentración. Mientras que, la enferma, si bien, a la exploración psicopatológica, del informe especializado que funda el informe oficial, destaca que aparece consciente y orientada. También que su ánimo es irascible, su humor marcadamente depresivo, parca en palabras, con tristeza persistente, baja autoestima, evitación de relaciones sociales, cansancio muy severo, pesimismo e insomnio. Con dificultades de concentración, memoria y ansiedad, reactiva a problemas físicos. Que pese a permitir -como resalta la gestora-, su movilidad casi completa. Se acredita objetivamente su sintomatología (RM, RX, Electromiografía....), y que son crónicas y resistentes a múltiples tratamientos. No todas ellas, leves, pues el grado 2, de EEII, permitiendo la marcha, es objetivo y acredita las lumbalgias crónicas que también describe la recurrida.

Si bien, como en ella se expone, su trabajo no requiere frecuente esfuerzo físico, por lo que las dolencias físicas, no justifican el grado de incapacidad reconocido. Contribuyen, pues, dificultan la recuperación psíquica de la enferma. Siendo, también, evidenciado su carácter crónico, porque pese a que lleva años a tratamientos diversos, los resultados han sido escasos.

La valoración conjunta de las dolencias, pero, sobre todo, por el carácter liviano de su trabajo, siendo escasamente afectado por el STC que es incipiente o leve, así como por la escasa trascendencia del resto de las físicas. No obstante, declarada la afectación de la dedicación y rentabilidad de su empleo, por las exigencias de concentración, memoria y atención, incompatibles con su estado. Se considera, como en la instancia, que es tributaria del grado de incapacidad permanente declarado, total, para su profesión habitual.

La situación que se declara cronificada, asociada al aislamiento social al que tiende, con depresión y ansiedad persistentes y de cierta intensidad, que impide que la trabajadora afronte con mínimas garantías de éxito, su profesión directiva, como gerente. Pues, la simple exposición al público o empleados o mínimas responsabilidades le colocan ante una situación de ansiedad y angustia, contraindicada a su estado y tratamientos que persisten.

Analizando cada resolución que cita, la muy concreta profesión y estado de cada enfermo, debiendo atender la actual resolución a las limitaciones que suponen. La falta de curación de la enferma en las fases de remisión parcial de la ansiedad, reactiva a decisiones o responsabilidad presentes en su empleo, justifica el pronunciamiento de la instancia.

En atención a lo expuesto, se desestima este motivo del recurso, pues la recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada.

TERCERO .- Finalmente, de forma subsidiaria, ante la ratificación del grado de incapacidad permanente total reconocido a la actora, la parte recurrente, con el mismo apoyo procesal, denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996, con relación a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 5 de marzo de 2001 . Siendo la fecha de efectos económicos el cese en la actividad, o a lo sumo, el 1 de septiembre de 2012, tras la nueva baja, hasta agotar la prestacional.

La cuestión, como con acierto afirma la recurrida, es objeto de doctrina unificada, contenida en reiteradas sentencias que refiere. Entre ellas, la misma que cita la parte recurrente, o entre las que fundan la recurrida en la más reciente, las sentencias del Tribunal Supremo Sala 4ª, de fecha 5-3-2001 (rec. 2619/2000, EDJ 2001/2947 ) y, de fecha 9-12-2004 (rec. 1637/2004 , EDJ 2004/256701). En ellas la citada Sala Social del Tribunal Supremo, declara que, el hecho causante de la prestación de incapacidad permanente total en el RETA, se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente (como aquí sucede), y en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

En el caso enjuiciado -como en el supuesto contemplado en la referida doctrina unificada-, se trata de una trabajadora afiliada al RETA, que como la propia gestora resalta en el recurso, habiendo causado baja por Incapacidad Temporal de la que deriva el expediente tramitado, que concluye, con el estado crónico o permanente valorado que es el sustento de la prestación reconocida. Y, a ello, no es relevante el reconocimiento de la situación de incapacidad temporal posterior que resalta, sin perjuicio de que al aludir a la misma prestación de servicios y afiliación de la trabajadora, sean incompatibles, en su percepción, lo que es una eventualidad posterior a su reconocimiento.

Desde el día 11-3-2010 al 22-3-2011, fecha en la que es dada de alta, con propuesta de Incapacidad que determinó la iniciación del oportuno expediente por parte del INSS. La trabajadora fue reconocida por el EVI que emitió dictamen propuesta el 11-12- 2011, que con esta misma fecha fue aceptado íntegramente por el Director del Instituto Nacional de la Seguridad Social elevándolo a definitivo y por resolución posterior, se denegó la situación de Incapacidad Permanente, por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución y disconforme con ello, agotada la vía administrativa.

Señalando que es aplicable la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, invocada en el recurso, que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, al ser extensiva a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social en el que se encuentra incluido el RETA y, esta nueva normativa se contiene en el artículo 13.2 de la antes citada Orden Ministerial, en donde se ordena que: 'El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la Incapacidad Temporal de la que se derive la Invalidez Permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'.

Partiendo de lo expuesto, se ha de concluir, que la sentencia combatida no incurre en la infracción de normas denunciadas, dado lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 13.2, ya que en el presente supuesto, consta probado que existió una previa Incapacidad Temporal situación que se extinguió al ser dada la demandante de alta en marzo de 2011, con propuesta de Incapacidad Permanente que determinó la tramitación por parte del INSS del oportuno expediente.

Pues bien, la nueva normativa se contiene en el párrafo 2º del artículo 13.2, en el que se ordena que en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Este cambio debe acarrear todas sus consecuencias, de modo que, al igual que antes de su promulgación, no exista solución de continuidad entre el fin de la incapacidad temporal y la percepción de la prestación por invalidez permanente. Para ello ha de entenderse tácitamente modificado el mandato del artículo 61 de la O.M. rectora del régimen especial, de modo que los efectos económicos se produzcan en la forma en que se ha fijado en la sentencia de instancia. Interpretación, por otra parte, acorde con el propósito de unificar, en la medida de lo posible, las normas rectoras de los regímenes General y Especial de Trabajadores Autónomos.

No constando, por el mero alta de la trabajadora, y su afiliación al RETA, que haya prestado efectivo trabajo en su empleo por cuenta propia desde el alta. Lo que tampoco se presume, por la situación de baja posterior, que de nuevo, justifica una prestación, pero transitoria desde aquel alta, para el mismo empleo, mientras se substanció el expediente administrativo y la impugnación judicial de la resolución denegatoria de la prestación recaída.

Siendo lo previsto en el art. 122 de la LGSS , una incompatibilidad legal, con el derecho y la solicitud, de opción por el beneficiario, que del mismo se deriva. Y, en definitiva, tratándose lo ahora cuestionado, en que estamos, en la coincidencia temporal, posterior a los efectos declarados de incapacidad permanente reconocida con posterioridad. De un periodo en que le ha sido reconocida y percibida la prestación por incapacidad temporal, para el mismo empleo. Lo que es incompatible. Se accede, en parte, a la revisión jurídica instada. Pero, solo, en el sentido, no declarado en la instancia, de que la trabajadora tiene opción a la una de las prestaciones reconocidas, que no son compatibles.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 26 de noviembre de 2012 , (Proceso nº 161/12), en virtud de demanda formulada por la trabajadora D.ª Marta contra las entidades recurrentes, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de conceder a la actora la opción durante la coincidencia del devengo de la situación de IT, posterior a los efectos económicos de la prestación reconocida en la recurrida, desde el 30-4-2012 a 31-8- 2012; quedando, el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.