Encabezamiento
2
Recurso de Suplicación nº 201/2011
Recurso contra Sentencia núm. 201/2011
Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz
Presidente
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell
Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch
En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil once
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2437/2011
En el Recurso de Suplicación núm. 201/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIECISIETE de Valencia , en los autos núm. 270/2010, seguidos sobre jubilación, a instancia de Dª Elena , asistida del Letrado D. Francisco Hurtado Orts, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de julio de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DÑA Elena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a tal demandado de todas las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de demanda .".
SEGUNDO .- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- DÑA Elena , con DNI NUM000,nacida el día 20-08-1949, afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el numero NUM001 . y quien presta sus servicios como funcionario de carrera en el Ayuntamiento de Polinya del Xuquer a tiempo completo, con salario bruto mensual de 3166,20 euros , presento ante tal Ayuntamiento con fecha 22-6- 2009 escrito interesando informe favorable para la solicitud de prestación por jubilación parcial. (Documento 1 acompañado a la demanda ). SEGUNDO .- Por acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Polinya de Xuquer se adopto el acuerdo de informar favorablemente ante el INSS la solicitud de jubilación parcial de la actora ante el INSS en un porcentaje del 82% con efectos de 21-10-2009,efectuándose el compromiso de realizar en el momento oportuno y con efectos de 21-10-2009 el nombramiento a tiempo parcial con el 18% de dedicación de la actora y el nombramiento de la persona relevista de tal funcionario . ( Doc 2 acompañado a la demanda ). TERCERO .-.Por el Ayuntamiento de Polinya de Xuquer se remitió al INSS en fecha 25-8-2009 la documentación para la concesión y reconocimiento de jubilación parcial de la actora. Por la Dirección Provincial del INSS se contesto a tal solicitud mediante escrito de fecha 28-8-2009 - fecha registro de salida - en sentido denegatorio . (Doc 2 y 3 acompañados a la demanda y expediente Administrativo ). CUARTO .- La demandante en fecha 16-11-2009 presento ante el CAISS de Alzira modelo normalizado sobre jubilación acompañando certificado de empresa ,dictándose por el INSS Resolución de 19-11-2009 en la que se denegaba tal solicitud por cuanto : "La jubilación anticipada parcial se encuentra regulada en el art 166 del TRLGSS en el que se contempla esta modalidad de jubilación para los trabajadores que reúnan una serie de requisitos y siempre que la empresa celebre de forma simultanea un contrato de relevo con un trabajador en los términos establecidos en el art 12.7 del ET En el presente caso el solicitante de la pensión de jubilación parcial no tiene la condición de trabajador sino de funcionario cuya sustitución no puede operarse por la vía del contrato de relevo sino mediante el correspondiente nombramiento de funcionario interino para el desempeño de potestades publicas cuyo ejercicio se encuentra limitado a personal funcionario .Todo ello en base a lo establecido en los arts 9-10-11 del Estatuto básico del empleado publico aprobado por Ley 7/2007 de 12 de Abril. Por todo lo anterior,la aplicación de la jubilación parcial a los funcionarios públicos en los términos a los que se refiere el articulo 67.4 del estatuto básico del empleado publico requiere un desarrollo normativo que venga a adaptar la jubilación parcial y el contrato de relevo a las función publica de forma homogénea para los distintos regimenes y sin generar problemas de sostenibilidad al sistema de protección social conforme prescribe la disposición adicional séptima de la ley 40/2007 de 4 de diciembre de medidas en materia de la seguridad social . ( Doc 6 acompañado a la demanda y expediente administrativo ) QUINTO .- Frente a tal Resolución se formulo por el actor en fecha 28-12-2009 reclamación previa ,la cual fue desestimada por Resolución del ente gestor de 14-1-2010 (registro de salida ) resolución esta que se da por reproducida por constar en autos. (Doc 7 y 8 de la demanda y expediente Administrativo ) SEXTO .- Con fecha 26-2-2010 se formulo demanda interesando se declare la nulidad de la Resolución de 14-1-2010 y se le conceda la pensión de jubilación en la cuantía legal de acuerdo con la base reguladora que conste en el expediente con efectos de 21-10-2010 y con el pago de los atrasos que se hubieren devengado hasta la fecha de la sentencia ,condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración con los intereses de demora desde el día 21-10-2009 .l ".
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda en materia de jubilación parcial y absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho, se denuncia infracción por la Sentencia de instancia del artículo 67.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Publico , alegando, en síntesis, con cita de determinadas disposiciones, que el ayuntamiento donde presta sus servicios la actora ha accedido a la jubilación, no así el INSS a la prestación; que cabe la interpretación del artículo 67.4 del Estatuto citado cuando dice que "por Ley de las Cortes Generales , con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial", en el sentido de que se trata de una opción que dispone el Parlamento no como un requisito para la concesión de esta prestación, que de no interpretarse de ese modo se esta produciendo una discriminación de trato por parte de la Administración demandada dependiendo de si se trata de trabajadores por cuenta ajena o funcionarios.
La cuestión en este proceso debatida debe ser resuelta siguiendo la doctrina mostrada por el Tribunal Supremo, que ha señalado, en Sentencia de 9-12-2009 , rec. 4352/2008 , y en lo que aquí interesa, que "la cuestión ha sido resuelta en doctrina unificada a través de la sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2009, R. C.U.D. 3044/2008 en la que se razona lo siguiente: "El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del art. 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, "el que reglamentariamente se establezca". Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a "los trabajadores", tanto en la dicción legal (art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria (arts. 1.1 y 10 R.D. 1131/2002, mencionando éste último, con mayor precisión aún , a los "trabajadores por cuenta ajena"), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico , sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajeneidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo , están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el art. 166.2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ET permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe (art. 1.3.a ET ) , se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas , siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias..... Pero lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que , como se dijo, tanto la referencia del art. 166.2 LGSS al término "trabajadores" como la mención directa que el propio precepto hace del art. 12.6 del ET, y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio , en el número 4 del mismo art. 166 de la LGSS ("El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca") , permiten entender, con la Sentencia impugnada, que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El Reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario......4. De la misma forma, cuando la Ley 7/2007 , de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta, se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que "el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga , entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos". Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que "en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones , así como las normas aplicables a la administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran...., la ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social... su Disposición Adicional Séptima, conforme a la cual, bajo la rúbrica de "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos", expresamente se establece que (párrafo primero) "en el plazo de un año , el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes".... 6. En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre , para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS....De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 ), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente "en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos". Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007 , de medidas en materia de seguridad social,.... cuya disposición adicional séptima conmina al Gobierno para que , en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque la Ley, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de enero de 2008 ), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir , sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario. ".
Este criterio ha sido seguido por esta Sala en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2010 (Rec. 1245/2010 ) y 15 de febrero de 2011 (Rec. 2085/2010 ) y tambien en la Sentencia de 11 de abril de 2011 del T.S.J. de Murcia en la que citando la Sentencia del TS de 22 de julio de 2009 (Rec. 3044/2008 ) en un caso similar al presente, aunque no idéntico, ya que se trata de reclamación efectuada por personal estatutario de los servicios públicos de Salud, sigue este criterio interpretando tanto el artículo 67 de la Ley 7/2007 , como el art. 166 de la LGSS afirma que carece de aplicación directa por así establecerlo su Disposición Adicional Sexta y ello ha quedado confirmado por la Ley 40/2007 en su Disposición Adicional Séptima, y esta necesidad de desarrollo reglamentario se encuentra justificada, entre otros extremos, porque la jubilación parcial anticipada se coordina con el otorgamiento por parte de la empresa de un contrato de relevo, figura esta de difícil encaje en la relación de servicios propia de los funcionarios públicos. La aplicación al presente supuesto , de la anterior doctrina, conlleva la desestimación el recurso, y la confirmación de la Sentencia de instancia.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de Justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Elena, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia, de fecha 22-7-2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.
