Sentencia SOCIAL Nº 2422/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2450/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2450/18-C, sentencia nº 2422/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2422/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Azucena , representado por el Sr. Letrado D. Juán Pedrosa
González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 1221/16; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer
de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, el FOGASA y el Mº FISCAL, en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 22 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dña. Azucena ha venido prestando servicios para Teleinformática y Comunicaciones Sau, centro de trabajo en Lora del Río, Sevilla, con antigüedad de 15.01.13, categoría profesional de Comercial PDV B y salario a efectos de despido de 51,83€/día. Se dan por reproducidos informe de vida laboral y nóminas de la trabajadora.



SEGUNDO.- La relación laboral de la actora se regía por el Convenio Colectivo de Teleinformática y Comunicaciones SAU.



TERCERO.- El 7.11.16 la empresa comunicó a la trabajadora su despido por motivos disciplinarios. La carta de despido (folios 4 y 5) señala que la empresa decidió su despido disciplinario por 'incumplimientos graves y culpables'. Y refiere que la trabajadora ha realizado 'una serie de operaciones que no se ajustan a los procedimientos establecidos por la compañía', consistentes en 'falsificar de manera continuada las direcciones de correos electrónico de los clientes, tanto en el sistema interno de la Compañía (SAP) como en la ficha de cliente del operador (CTC), con el consiguiente perjuicio que ello conlleva, dado que no respeta la LOPD, y genera perjuicios a los clientes afectados al no recibir éstos documentos de carácter privado como pueden ser su factura y otra serie de comunicaciones por parte del operador.' La carta contiene una relación de clientes a los que la trabajadora ha informado la misma dirección de correos en todos ellos, DIRECCION000 , los cuales no se corresponden con ninguna dirección de correos de dichos clientes. La mencionada dirección de correos es la que corresponde al correo particular de la trabajadora, como consta en su ficha de candidata de acceso a TELYCO.

La demandante no cumplió con el procedimiento interno de la empresa dando contestación a las encuestas de satisfacción como si del cliente se tratase, y facilitando su propia dirección de correos, contraviniendo los protocolos de la empresa sobre procedimiento de petición de e-mail y de gestión de clientes insatisfechos.

(Folios 109 a 115) La carta de despido hace mención a la cláusula nº 54, apartados 4, 6 y 7 del Convenio Colectivo de aplicación.



CUARTO.- El Convenio Colectivo de la empresa, en materia de régimen disciplinario establece CLÁUSULA 54ª FALTAS MUY GRAVES Son faltas muy graves las siguientes: 1) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. 2) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. 3) Las ofensas verbales o físicas. 4) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 5) El abandono de destino. 6) El fraude, hurto o robo, tanto a la Empresa como a los compañeros.7) La deslealtad o abuso de confianza respecto a la Empresa o de sus clientes. 8) Facilitar a los clientes información falsa o incompleta sobre las tarifas, precios o condiciones de las operaciones que realicen en nombre de TELYCO. 9) Aceptar remuneraciones o ventajas del cliente o de terceros en el cumplimiento de un servicio a la Empresa. 10) La violación del secreto profesional obligado cuando exista perjuicio para la Empresa. 11) La ocultación de hechos o faltas graves presenciados que sean causa de perjuicio grave. 12) El falseamiento o secuestro de documentos relacionados con errores cometidos a fin de impedir o retrasar su corrección.

13) Abuso de autoridad. 14) Acoso Sexual. 15) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. 16) El acoso moral. 17) El incumplimiento grave y culpable del empleado de las medidas establecidas en el moselo de organización y gestión para la prevención penal de Telefónica tal como se establece en el Código Penal, norma con rango de Ley Orgánica, que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos cometidos por las personas físicas que están sometidas a su autoridad.18) La concurrencia de dos faltas graves en un periodo de seis meses será considerada falta muy grave

QUINTO.- El 2.09.16 la demandante causa baja por enfermedad común produciéndose el alta en fecha 27.10.16. (Folio 99)

SEXTO.- La empresa notificó a CCOO y trabajadores mediante correo electrónico (Folio 146 ) la sanción de despido a la trabajadora.

SEPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

OCTAVO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado procedente y convalidado, se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciándose la infracción, del art. 18.1 CE, del art. 55.5 ET con el argumento de que fue despedida por padecer esquizofrenia; del art. 80.2 ET (sic) alegando prescripción; y del art. 54.2.d) ET arguyendo que no ha cometido falta alguna.



SEGUNDO.- Se denuncia la infracción de los arts. 18.1 CE y 55 ET, motivo que fracasa por carecer de una mínima técnica suplicacional, tanto como que se desconocen ex art. 196 LRJS las razones claras y precisas de la impugnación de la sentencia, como la fundamentación. Se entremezclan de forma indiscriminada, tanto en este motivo, como en el resto del escrito de formalización del recurso cuestiones sustantivas y procesales, y solo entrevemos el argumento de que como la empresa tenía conocimiento de la enfermedad de la actora, ese fue el motivo del despido.

Los hechos acreditados, e inalterados, confirman el fracaso del recurso pues aunque es cierto que ' la Sra.

Florinda , .../... manager, coordinadora de las tiendas de la empresa demandada, .../... era conocedora de la enfermedad de la actora, al saber de su ingreso hospitalario, .../... Pero .../... ésta (no) comunicó a la empresa la enfermedad de la trabajadora, .../..., más allá de la situación acreditada de baja médica por el corto período de tiempo que se tiene como hecho probado.../... '.

Si no consta como hecho probada de la Sentencia, ni tan siquiera se ha pretendido la adición de un nuevo hecho probado en el sentido pretendido en este motivo del recurso, y que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, es difícil estimar la nulidad de la decisión empresarial máxime cuando la decisión de la empresa se acredita ajena a todo móvil discriminatorio.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 80.2 ET (sic) norma que ni contiene un apartado segundo, y es un precepto que regula las votaciones de los acuerdos sometidos a asamblea de trabajadores; y, sin que de la lectura del motivo se desprenda de forma clara cual es la norma sustantiva o de jurisprudencia que se consideraría infringida, pues parece hablar de la falta de pronunciamiento sobre una cuestión planteada, lo que debería haberse articulado a través del apartado a) del art 193 LRJS en su caso, pues se señala en el recurso que al no estimar la prescripción 'se violan los preceptos invocados' (preceptos que no se han indicado).

Repetidos pronunciamientos de esta sección de Sala analizan la configuración legal, recordando la doctrina judicial elaborada en esta materia a propósito de qué exige el art. 196.2 LRJS en relación con el art. 193.c) LRJS.

Se resumen tal doctrina en que esa clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso ( STC 71/02).

La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso, de modo que no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida (SSSTS 29/09/03 -rec. 4775/02-; 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05-)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.

En fin, decae, como avanzamos, el motivo así articulado y además, al margen de la técnica utilizada en el planteamiento del recurso, respecto de la prescripción alegada en el acto de la vista, y no en la demanda, no es motivo para estimar la misma, vía recurso de suplicación, el que la recurrente entienda ' que la prescripción existe y debe ser así dicho por la Sentencia' pues tal alegación de prescripción de las faltas en el juicio entraña variación sustancial de la demanda cuando se basa en hechos determinantes no contenidos en dicho escrito, en tanto que estos hechos sí constituyen una modificación sustancial de la demanda y, por tanto, una cuestión nueva que no puede ser tenida en cuenta por el Juez.

De todos modos sí consta en la sentencia que hasta finales de octubre la empresa no conoció de las irregularidades que venía cometiendo la recurrente.



CUARTO.- Se denuncia la infracción del art. 54.2 d) ET.

Motivo que fracasa en cuanto ha quedado acreditado que la recurrente rellenaba las encuestas con su correo electrónico personal, lo que supone que con esa conducta reiterada, incumplía los protocolos y normas de la empresa, incurriendo en una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, ex art. 54.2 b) y d) ET hasta el punto que los clientes, por ejemplo, no recibían las facturas ni las comunicaciones del operador; el que además las encuestas de satisfacción fueran rellenadas por la propia recurrente, como si de un cliente más se tratase, es una conducta que conlleva la lógica pérdida de confianza en la recurrente, de lo que se infiere que el despido debe ser calificado de procedente.

Entendiéndolo así la sentencia, se confirma, tras el fracaso de los motivos del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Azucena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 1221/16, en los que la recurrente fue demandante contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, el FOGASA y el Mº FISCAL, en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.