Sentencia Social Nº 2419/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2119/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02419/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0102211

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002119 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000048/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI , Begoña , SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA SA

Recurrido/s:TGSS, IBERMUTUAMUR, Begoña , SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA SA

Abogado/a:MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 2419/13

En OVIEDO, a trece de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002119/2013, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 437/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000048/2013, seguidos a instancia de la Mutua IBERMUTUAMUR frente al INSS, la TGSS, Begoña y la empresa SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La Mutua IBERMUTUAMUR presentó demanda contra el INSS, la TGSS, Begoña y la empresa SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 437/2013, de fecha dieciocho de Septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Luis Andrés , con DNI NUM000 tenía cotizaciones al Régimen Especial de la Minería del Carbón. La última empresa en que prestó servicios con riesgo de enfermedad profesional corresponde a SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA SA. En el momento del cese, la patronal tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMU. Se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta en la contingencia de enfermedad profesional.

2º) D. Luis Andrés falleció el día 3 de junio de 2009, en estado civil de casado con Dª. Begoña (DNI NUM001 ).

3º) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de julio de 2009 se reconoce a Dª. Begoña pensión de viudedad con derecho a percibir una pensión del 52% de una base reguladora de 767,13 €/mensuales en la contingencia de enfermedad profesional con efectos de 1 de julio de 2009.

4º) IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social interesó la revisión que fue desestimada por resolución de fecha 21 de noviembre de 2012, frente a la que interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 3 de enero de 2013. La presente demanda se formula en fecha 16 de enero de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª. Begoña , SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA SA, debo revocar y revoco la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de noviembre de 2012 y 3 de enero de 2013, en las que se declaraba la responsabilidad de la Mutua declarando que IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, no es responsable de las prestaciones de muerte y supervivencia reconocidas a la viuda del trabajador D. Luis Andrés '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de noviembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por la Mutua IBERMUTUAMUR declaró que el Instituto Nacional de la Seguridad Social es el responsable del abono de las prestaciones por muerte y supervivencia reconocidas tras el fallecimiento del trabajador Luis Andrés , derivadas de enfermedad profesional.

Disconforme con esta resolución formula la Entidad Gestora codemandada recurso de suplicación que es impugnado por la demandante.

Por la vía del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social articula el Instituto Nacional de la Seguridad Social un único motivo de suplicación denunciando infracción del artículo 68.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Instrucción Tercera, apartados 1 b) y 1 c), de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 27 de mayo de 2009.

Conforme a los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia, el trabajador fallecido había prestado servicios en la minería del carbón, en la empresa Sociedad Hullera Española SA, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la actual Mutua IBERMUTUAMUR. Tenía reconocida, desde el año 1965, una incapacidad permanente total, por enfermedad profesional que, revisada por agravación, derivó en una incapacidad permanente absoluta, cuyo abono asumió el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Falleció el 3 de junio de 2009, reconociéndosele a la viuda del trabajador, Begoña , pensión de viudedad, auxilio por defunción y una indemnización a tanto alzado. Por Resolución de la Dirección del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró responsable del abono de estas prestaciones a la Mutua IBERMUTUAMUR.

La cuestión debatida ha sido decidida por una reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre las más recientes, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero , 18 de febrero , 12 , 19 , 25 y 26 de marzo de 2013 , seguida en la sentencia de instancia.

En este sentido declara la Sentencia de 12 de marzo lo siguiente:

'... el eje central (de la denuncia) es la existencia de una vulneración de la regla que sobre responsabilidad en materia de prestaciones contiene el número 1 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual el pago de las prestaciones causadas corresponde en los supuestos de normalidad a los organismos gestores, mutuas de accidentes de trabajo o empresarios que colaboren en la gestión de acuerdo con sus respectivas competencias; regla que se enlaza con la del artículo 68.1 a) de la misma Ley , que, como ya se ha anticipado, atribuye a las Mutuas de accidentes la colaboración en la gestión consistente en el reparto entre sus asociados del coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional. El resto de las normas que se citan de la Ley General de la Seguridad Social no son relevantes, pues parten de la asunción de esa competencia para establecer sus consecuencias en orden a la capitalización del importe de las pensiones ( artículos 87.3 , 200 y 201.1). En cuanto a la resolución de la Dirección General de Ordenación que también se cita, no se trata de una norma del ordenamiento jurídico que pueda ser alegada en casación ( artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral) (actual 207.e de la Ley de la Jurisdicción Social) y artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como ha señalado la Sala en supuestos semejantes (sentencias de 5 de julio de 1993 , 13 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2013 , entre otras).

En este sentido, debe apreciarse que:

1º) una Dirección General de un departamento ministerial no está comprendida entre los órganos que tienen atribuida en nuestro ordenamiento potestad reglamentaria originaria o derivada ( artículo 23.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno ), ni en los tipos formales de reglamentos que relaciona el artículo 25 de la citada Ley ;

2º) en consecuencia, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social no tiene atribuciones para dictar disposiciones de desarrollo de los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que fueron modificados por la Ley 51/2007 y que se citan como infringidos en el motivo de este recurso;

3º) esa competencia reglamentaria tampoco puede derivar de la habilitación contenida en la disposición final 2ª de la Orden de 27 de diciembre de 2005, porque tal disposición autoriza únicamente a resolver cuestiones de carácter general derivadas de su aplicación y porque en nuestro ordenamiento la potestad reglamentaria originaria corresponde al Consejo de Ministros ( artículo 97 de la Constitución ) y los ministros solo tienen en esta materia una competencia derivada y limitada en los términos de los apartados a ) y d) del artículo 12 de la Ley 6/1997 , de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, por lo que, en principio, no pueden establecer delegaciones a favor de autoridades inferiores que carecen de esa competencia conforme a las disposiciones legales ya citadas;

4º) la Orden de 27 de diciembre de 2005 es anterior a la Ley 51/2007, por lo que no podría autorizar el desarrollo reglamentario de los preceptos de ésta;

5º) la regulación de la Orden de 27 de diciembre de 2005 ya fue declarada 'ultra vires' por nuestras sentencias de 14 de julio de 2009 y 19 de julio de 2010 ); y

6º) es cierto que el artículo 5.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social atribuye al Ministerio de Trabajo 'el ejercicio de la potestad reglamentaria no comprendida en el apartado anterior', apartado que atribuye al Gobierno la aprobación de los 'reglamentos generales' de la Ley, pero este precepto, que proviene de una regulación preconstitucional y que se contiene en un decreto legislativo, debe interpretarse en concordancia con la Constitución y con las nuevas normas sobre la atribución de la potestad reglamentaria, aparte de que el precepto de referencia tampoco autoriza las delegaciones de esa potestad en órganos inferiores.

Por ello, hay que concluir que la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009, en la medida en que no se limita a establecer instrucciones internas a los órganos administrativos, sino que contiene regulaciones 'ad extra' que afectan a terceros al determinar el régimen de responsabilidades en materia de prestaciones por enfermedad profesional, incurre en una asunción irregular de la potestad reglamentaria, que la priva de efectos no solo para fundar en su infracción un motivo de casación, sino para regular válidamente una materia que queda fuera de las atribuciones del órgano que la ha dictado.

Lo que sostiene el Instituto Nacional de la Seguridad Social es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 b) del Decreto 3158/1966 y con el artículo 42 b) de la Orden de 15 de abril de 1969 y con la doctrina jurisprudencial que cita, el hecho causante de la prestación controvertida se ha producido después de la entrada en vigor de la Ley 51/2007 , que abre a las Mutuas de Accidentes de Trabajo la posibilidad de concertar la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional, por lo que debe ser IBERMUTUAMUR la que debe asumir la responsabilidad del coste de la prestación causada.

Pero lo que establecen los preceptos citados del Reglamento General de Prestaciones y de la Orden de 15 de abril de 1969 es que la fecha de la iniciación de los efectos de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional, cuando se trate de un trabajador que no se encuentre al servicio de ninguna empresa en el momento de producirse el reconocimiento médico oficial que precede a la declaración de la incapacidad permanente, será la fecha en que tenga lugar ese reconocimiento. Por ello,...lo cierto es que se confunde la fecha de efectos de la pensión reconocida con la fecha a la que hay que estar para determinar la entidad responsable de la cobertura. Salvo regulación específica en contrario, esa fecha es, como ha señalado reiteradamente la Sala, aquella en que se ha actualizado la contingencia determinante, actualización de la que deriva la situación de necesidad protegida.

La sentencia de 16 de junio de 2009 , que reitera la sentencia de 2013, señala, siguiendo el criterio que estableció en esta materia la sentencia del Pleno de 1 de febrero de 2000 , que 'la responsable de los riesgos profesionales, es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente' y que ello es así 'porque en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los artículos 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones ( artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social ) en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce'. La sentencia de 19 de enero de 2009 precisa , con cita de la sentencia de 1 de febrero de 2000 , que 'la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirve para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado'.

Es cierto que aquí no estamos ante un accidente de trabajo, cuya actualización es fácilmente determinable en el tiempo, sino ante una enfermedad profesional que se caracteriza, como ha destacado la doctrina científica y jurisprudencial, por su carácter progresivo y latente, de forma que entre su iniciación y su manifestación a través de una incapacidad para el trabajo o en un reconocimiento médico puede transcurrir un largo periodo de tiempo con desarrollo de actividad laboral para diversos empresarios y con establecimiento de la cobertura con distintas aseguradoras. Pero en esto ha consistido precisamente uno de los rasgos característicos de la protección de la enfermedad profesional que ha recurrido a diversas técnicas para resolver el problema de la imputación de la responsabilidad.

Entre esas técnicas pueden citarse la selección de determinadas fechas o periodos convencionales para las prestaciones temporales (periodo de observación y subsidio de incapacidad temporal) o el establecimiento de un mecanismo público de unificación del aseguramiento que elimina los problemas de la delimitación de responsabilidades entre empresas y aseguradoras. El seguro de enfermedades profesionales ( Decreto 792/1961 y Orden de 9 de mayo de 1962) estableció un régimen mixto, en el que se combinaban ambas técnicas: 1ª) responsabilidad de la aseguradora con cobertura vigente en el momento de iniciación de la situación protegida (artículos 21 , 44.2 y 53 de la Orden de 9 de mayo de 1962), y 2ª) asunción en exclusiva de la cobertura de las pensiones por un organismo público, el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (artículo 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962).

Este régimen mixto se ha mantenido en el nuevo sistema de la Seguridad Social hasta la entrada en vigor de la Ley 51/2007 el 1 de enero de 2008, porque, como dice nuestra sentencia de 14 de julio de 2009 , las Mutuas no podían asumir el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia; responsabilidad que correspondía al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), aunque sí podían aquellas tener a su cargo, mediante las correspondientes opciones, la cobertura en las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad profesional.

Con el nuevo régimen vigente a partir de 1 de enero de 2008 se elimina la cobertura unificada a través del Fondo Compensador, con lo que se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, lo que ha hecho, aunque con insuficiencia de rango, la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 -como antes hizo la resolución de 16 de febrero de 2007-.

Ahora bien, para que pueda haber delimitación de responsabilidades entre aseguradoras tiene que existir concurrencia de éstas en el tiempo y eso solo ha sido posible, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y la muerte, a partir de 1 de enero de 2008. La concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad correspondientes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, al que se asignaban los recursos correspondientes a esa cobertura ( artículo 20 de la Orden de 9 de mayo de 1962 en relación con el artículo 11 a) del Decreto 3159/1966 ).

Por ello, hay que concluir que durante el periodo que aquí tiene que ser considerado -de 1974 a 1998- el asegurador real ha sido el citado Fondo, integrado en el Instituto Nacional de la Seguridad Social desde 1978, por lo que no cabe declarar la responsabilidad de la Mutua demandante que solo podría haber cubierto el riesgo a partir de 1 de enero de 2008'.

Procede, en consecuencia, el rechazo del recurso con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de la Mutua IBERMUTUAMUR contra dicha recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Begoña y empresa SOCIEDAD HULLERA ESPAÑOLA, sobre Abono de Prestaciones derivadas de enfermedad profesional, confirmando la resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.