Sentencia SOCIAL Nº 2387/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5044/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0005252

mmm

Recurso de Suplicación: 5044/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 30 de abril de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2387/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por SACYR INFRAESTRUCTURAS S.A., SCRINSER, S. A. y Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 28/2/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 499/2019 y siendo recurrido/a SACYR S A y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28/2/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Germán contra SCRINSER, S.A., SACYR, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

A.- Declaro que D. Germán fue objeto de un despido nulo por parte de SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A., en fecha 2.8.2019.

B.- Declaro la extinción del contrato de trabajo, ex art. 50.1ET. que vinculaba al actor con las codemandadas indicadas, condenando de modo solidario a ambas al abono de la cantidad de 69.822,79 € netos, como indemnización extintiva, así como al abono de la cantidad de 26.214,48 € brutos, en concepto de salarios de tramitación, sin perjuicio del descuento de retenciones y cotizaciones, así como de los ingresos obtenidos en nuevo empleo, de ser el caso, y sin perjuicio de las obligaciones legales en caso de solapamiento con las prestaciones de desempleo percibidas.

C.- Condeno a SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A. a abonar al actor la cantidad de 25.000 €, en concepto de indemnización por daños morales.

D.- Absuelvo, por acumulación indebida de acciones, a SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A., de los pedimentos relativos a indemnización convencional y gastos por traslado a Málaga, sin perjuicio del demandante de reproducir, si a su derecho interesa, en procedimiento declarativo ordinario la correspondiente petición.

E.- Absuelvo a SACYR, S.A., de los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante ha prestado servicios para el empleador demandado SCRINSER, S.A. (filial de SACYR) con las siguientes circunstancias profesionales:antigüedad, 7.10.1997; categoría profesional, ingeniero arquitecto/jefe de obras, grupo 6 (funciones de jefe de topografía de la dirección regional de Cataluña), siendo su titulación la de ingeniero en geomática y topografía; contrato indefinido a TC; no siendo representante legal de los trabajadores; centro de trabajo desde 2016, Sant Cugat del Vallès (no controvertido).

2º.- El demandante dispone de autorización de SACYR, desde el 6.8.2018, para conducir el vehículo de renting VW Polo 1.6 TDI, matrícula ....FKY, teniendo con anterioridad licencia para conducir otro vehículo de renting de la misma empresa (folios nº 219 a 221).

Computando tal retribución en especie en términos anuales (2.001,25 €, esto es, 5,48 €/día), el salario bruto diariodel actor, con prorrata de pagas extras, sumado al promedio diario de la retribución dineraria de las 12 últimas nóminas (184,48 € brutos diarios, esto es, 67.334,68 €/año), asciende a 189,96 € (folios nº 21, 205 a 218, 225, 238, 239 y 470 a 483).

3º.- SCRINSER, S.A., se constituyó el 12.11.1996 y tiene como actividad social la construcción de carreteras, autopistas, obras hidráulicas, obras marítimas, ferrocarriles y edificios residenciales. Su socio único hasta 18.7.2018 fue SACYR CONSTRUCCION, S.A., mientras desde 19.7.2018 lo es SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A.U.(antes, PRINUR, S.A.), siendo su Administrador el sr. Leon. De su lado, SACYR, S.A. se constituyó el 5.7.1921, siendo su objeto social la consultoría, promoción inmobiliaria, prestación de servicios de apoyo o asistencia a sociedades filiales o participadas, españolas o extranjeras.

SACYR, S.A., es accionista único de SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A. (folios nº 368 a 443, 648 a 727 y 755 a 794).

4º.- Las funciones del actor, hasta el año 2016, como jefe de topografía de la dirección regional de Cataluña (incluyendo obra civil y edificación)

eran las siguientes: gestión de los jefes de topografía y topógrafos de campo, así como de equipos subcontratados; mantener al día el inventario de SACYR y prever necesidades en las distintas obras; estudio de obras adjudicadas, proyectos, cambios, propuestas; ofertas, presupuestos, gestión de facturas del departamento de topografía; dirección de topografía del departamento de obra civil y del de edificación; controlar, participar y visitar las obras de la dirección regional de Cataluña; edición y revisión de procedimientos topográficos. Desde el año 2016, el actor tuvo que prestar servicios, también, como jefe de topografía y topógrafo 'de obra' en Cataluña (folios nº 229 y445 a 452; testifical de la sra. Elsa, del sr. Oscar y del sr. Pelayo).

5º.- Desde el 24 de octubre de 2018, el sr. Leon es nombrado jefe de construcción de obra civil en España, explicándole la sra. Elsa, jefa de topografía en España desde 2016, al demandante que el sr. Leon ' no quiere jefes de topografía de delegación'. En enero de 2019, el sr. Oscar, delegado de la demandada en Cataluña hasta el día 31 de enero (sustituido a partir de dicha fecha por el sr. Romulo), comunica al actor que no quieren jefes de topografía de delegación, que le van a relevar de su puesto y le asigna una obra en la C58 como jefe de topografía. El sr. Romulo le comunicó, en febrero de 2019, que debía realizar en la obra de la C58 funciones de topógrafo de campo y de oficina (folio nº 743; testifical de la sra. Elsa y del sr. Oscar).

6º.- El 3-5-2019, la empresa le comunica que va a ser trasladado a Málaga para una obra, ofreciéndole 9.000 € brutos anuales como compensación, con efectos de 20-5-2019. El 7.5.2019 le dan documental sobre el proyecto y datos de la obra en Málaga, debiendo el actor entregar el 9.5.2019 los datos de la obra C58 al sr. Simón, jefe de topografía que le sustituye. El 11.6.2019, la empresa le dio permiso para permanecer en Barcelona, desde donde empezó a gestionar la obra de Málaga. En Málaga, al llegar el 14-6-2019, se incorpora en la oficina (casetas de obra) de una obra de edificación que no le han asignado, porque en la que a él formalmente le habían asignado no hay ningún trabajador, debiendo compartir oficina con el encargado de obra en una habitación habilitada en el edificio en construcción; debiendo el actor costear e su bolsillo los billetes de avión (ida y vuelta) de Málaga a Barcelona y viceversa. Desde el 14-6-2019 al 16-6-2019, el actor realiza su trabajo para la obra de Málaga, si bien había impugnado el traslado a dicha ciudad, regresando, por indicación de la empresa, el 19-6-2019, abonando los gastos oportunos. Desde el 19-6-2019 al 8-7-2019, el actor tuvo permiso retribuido hasta que se resolviera la demanda de traslado (folios nº 233, 237, 310 a 356, 499).

7º.- Mediante Auto de fecha 10.6.2019, relativo a expediente de movilidad geográfica nº 338/2019, seguido ante el JS nº 2 de Terrassa, se estima la medida cautelar de suspensión del traslado a Málaga, quedando señalada vista oral para el 4.7.2019, tras demanda de fecha 10.5.2019. El 14-6-2019, la demandada SACYR INFRAESTRUCTURAS comunicó al demandante, a través de e-mail remitido por el sr. Romulo, que no le constaba notificada ninguna resolución (aunque el mismo día el actor le avisó por e-mail de la existencia del Auto antedicho), por lo que debía acudir a Málaga para ocupar su puesto de trabajo. En la misma fecha (14-6-2019), el Letrado del actor remitió burofax a la demandada SCRINSER, dirigido a Sant Cugat del Vallès, con remisión del Auto indicado y resultado de no entregado, mientras el burofax remitido en la misma fecha a SACYR fue recibido el 17.6.2019. El 18.6.2019, SCRINSER comunicó al Letrado del actor que, recibido el Auto de medida cautelar, dejaba sin efecto la decisión de traslado a Málaga hasta la sentencia que se dictara, indicando la reposición a las condiciones de trabajo anteriores, bien que en Barcelona, al haber cerrado las oficinas de SantCugat, con exoneración de servicios sin pérdida de retribuciones hasta la celebración del juicio sobre el traslado acordado. El 4.7.2019 se alcanza acuerdo en conciliación judicial, que deja sin efecto el traslado a Málaga y se comunica al actor que debe reincorporarse a las oficinas de Barcelona (al estar las de Sant Cugat cerradas) el 9-7-2019, a su ' anterior puesto de trabajo'. En la indicada fecha y consumado el retorno a Barcelona, se le ubicó en una sala de reuniones, sin que se le diera trabajo alguno desde el 9-7-2019, pese a que en la obra de la C58 ya se había asignado a otro jefe de topografía durante la ausencia por traslado del actor (folios nº 234 a 236, 260 a 309, 357, 358, 494 a 497, 500 a 512; testifical de la sra. Elsa).

8º.- El 2-8-2019, la demandada notificó al actor carta de despido objetivo, con efectos del mismo día, aduciendo en la misma la existencia de causa productiva, en concreto, en los siguientes términos: a) ejecución de ' muy pocas obras en Cataluña', citando las

'obras civiles', de 'más complejidad técnica' que las de edificación, del aeropuerto de Barcelona, dique sur del aeropuerto del Prat, Glòries y C-58; b) señala los costes comparativos del puesto de trabajo del actor respecto a otros empleados de topografía y la asignación de dicho personal a las obras antedichas; c) niega la existencia de obra

'de envergadura' para darle ocupación al actor por sus 'conocimientos y experiencia'; d) indica que le ofrecieron, 'previo acuerdo verbal', un 'desplazamiento' a Málaga, que luego fue impugnado, por lo que la empresa 'decidió anular el traslado' ante 'la dificultad de probar(el acuerdo verbal) en un hipotético juicio'; e) la amortización del puesto de trabajo del actor resulta, según la misiva notificada, de la necesidad de 'ajuste de la plantilla a las necesidades de mano de obra derivadas de las exigencias de la demanda actuales', 'reorganizar los recursos en atención a las necesidades derivadas de la actual actividad productiva' y por el 'desequilibrio económico que la no adopción de estas medidas provocaría a la empresa'. Abonando como indemnización, en la fecha de extinción, la cuantía de 66.948,41 € 'brutos' (aunque se le abonaron como netos, existiendo un merolapsus calami) según la carta de despido, con remisión al pago posterior de preaviso incumplido y liquidación (folios nº 72 a 77, 359 a 366, 484 y 513 a 518).

9º.- Interpuesta la correspondiente papeleta de conciliación ex art. 50 ET el 14.6.2019, se agotó la vía administrativa previa con resultado de sin efecto tras el acto celebrado en fecha 3.7.2019. El 2.8.2019, se interpuso papeleta de conciliación del despido, celebrándose el acto de conciliación el día 17.9.2019, con resultado de sin efecto (folios nº 17 y 86).'

TERCERO.-En fecha 17/3/2020 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda aclarar la sentencia dictada en fecha 28.2.2020, en el siguiente sentido relativo al fallo de la misma:

'(...) B.- Declaro la extinción del contrato de trabajo, ex art. 50.1ET. que vinculaba al actor con las codemandadas indicadas, condenando de modo solidario a ambas al abono de la cantidad de 69.822,79 € netos (diferencia entre lo percibido, 66.948,41 €, y el tope legal, 136.771,20 €), como indemnización extintiva, así como al abono de la cantidad de 26.214,48 € brutos, en concepto de salarios de tramitación, sin perjuicio del descuento de retenciones y cotizaciones, así como de los ingresos obtenidos en nuevo empleo, de ser el caso, y sin perjuicio de las obligaciones legales en caso de solapamiento con las prestaciones de desempleo percibidas.

C.- Condeno de modo solidarioa SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A. a abonar al actor la cantidad de 25.000 €, en concepto de indemnización por daños morales'.

En lo demás, la sentencia queda incólume.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte actora como otro de las demandadas SCRINSER, S. A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS S.A., que formularon dentro de plazo, y que impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Terrassa procedimiento 499/2019, con demandas acumuladas sobre extinción de contrato de trabajo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, e impugnación de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas, a instancia de D. Germán contra las mercantiles Scrinser, S.A., Sacyr, S.A., y Sacyr Infraestructuras, S.A.

Respecto a la acción de extinción del contrato del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, en la demanda inicial el actor alega que, ha venido prestando servicios para Scrinser, S.A. (filial de Sacyr), desde el 7 octubre de 1997, desempeñando funciones como Jefe de Topografía de la Delegación o Dirección Regional de Cataluña, desde hace años ha venido sufriendo una degradación profesional, de forma sistemática, que desde el 1 de octubre de 2013, de forma paulatina, se le ha ido vaciando las funciones como Jefe de Topografía de la Delegación o Dirección Regional de Cataluña, siéndole encomendadas funciones inferiores como topógrafo de obra, y como encargado de obra. En el otoño del año 2018 hay cambios en la Jefatura de Sacyr, nombrando un nuevo Jefe de Construcción de Obra Civil, y en la organización de Scrinser-Sacyr Cataluña, comunicándole al actor que el nuevo Jefe de Obra Civil no quiere Jefes de Topografía de Delegación, que le van a relevar de su puesto y se le va a asignar una obra en la C58 como Jefe de Topografía de obra; iniciando los trabajos de preparación de la misma, y que, finalmente, le comunican que no irá a la obra de la C58, y que lo propondrán para una obra en Málaga, a lo que el actor se niega; y se le comunica el traslado mediante carta de 3-5-2019, el actor impugna el mismo, no obstante empieza a trabajar en dicha obra. Y que todo ello constituye una forma sutil de acoso laboral hacia el actor, dirigido aburrirlo y desmoralizarlo profesionalmente, con la finalidad de que se fuera voluntariamente de la empresa. En escrito de ampliación de la demanda, se alega que dicha degradación profesional sistemática se ha visto confirmada por hechos coetáneos y posteriores a dicho traslado, ya que el actor se incorporó a la obra de Málaga, donde no existe ubicación alguna para desarrollar su trabajo, ni personal adscrito a la misma, y se ve obligado a instalarse en un habitáculo ocupado por personal de otra obra; durante su estancia en Málaga el actor se vio obligado a costearse él mismo los vuelos de ida y vuelta a Barcelona, el fin de semana, y los gastos de parking del aeropuerto, para poder estar son su familia. Y, tras dictarse Auto acordando la medida cautelar de suspensión del traslado, el actor volvió a Barcelona, y se le comunica que al hallare cerradas las oficinas de Sant Cugat, se le libera de prestar servicios, manteniendo su retribución hasta que se resuelva la demanda de traslado, que la empresa esperó al mismo acto de juicio señalado para el 4-7-2019 sobre impugnación del traslado para dejar dicho traslado sin efecto, indicándole que debía incorporarse a su puesto de trabajo en las oficinas de la Calle Santaló, 10, de Barcelona, el 8-7-2019. Tras la reincorporación del actor, la empresa lo ubicó en una sala de reuniones sin encomendarle trabajo alguno. Y que todo este comportamiento empresarial, alega la parte actora, constituye vulneración del derecho a la dignidad profesional, agudizado por el acoso moral consistente en conductas de hostigamiento, aislamiento sin darle ocupación efectiva, y sin reintegrarle a sus funciones como Jefe de Topografía de la Delegación de Cataluña; así como vulneración de la garantía de indemnidad protegida por el artículo 24 de la Constitución Española, ya que la exención de la prestación de servicios hasta que se celebrase el acto de juicio de impugnación del traslado, y la falta de ocupación efectiva después de dejar sin efecto dicho traslado, no es más que una represalia por haber impugnado el traslado y por haber interpuesto la demanda de extinción del contrato del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Se alega, también, la existencia de grupo empresarial patológico ente Sacyr y Scrinser, por existir unidad de dirección, prestación indeferenciada y confusión patrimonial entre ambas empresas. Solicita la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, con la indemnización correspondiente al despido improcedente; y reclama también el actor una indemnización de 170.000 euros por vulneración de derechos fundamentales, así como la compensación por el traslado al amparo del artículo 51.3, apartados 1º y 4º del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Barcelona, 46 días (desde el 20-5-2019 al 4-7- 2019), a razón de 192,47x 35%= 67,36 euros x 46= 3.098,77 euros, así como los gastos de billetes de avión y del hotel satisfechos por el actor para trabajar en Málaga y visitar a su familia por importe de 770,23 euros.

Respecto a la acción de impugnación de la extinción de contrato de trabajo por causas objetivas. Se alega que en fecha 2-8-2019 se le ha notificado al actor carta de extinción del contrato por causas productivas, y solicita que se declare como despido nulo, al tratarse de una reacción o represalia por el hecho de haber impugnado el actor el traslado y por haber presentado demanda de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, con denuncia de vulneración de derechos fundamentales, constituyendo dicho despido una continuación del mobbing y la degradación profesional del actor, así como la vulneración del derecho a la indemnidad. Con carácter subsidiario, solicita el actor que se declare la improcedencia, por los siguientes motivos: 1) Defecto en la cuantía de la indemnización, al no haberse tenido en cuenta el salario correcto del actor; 2) No concurren las causas productivas que justifiquen la extinción: al existir un grupo de empresas patológico, no invocar una situación de crisis reciente o inminente, sino de mucho tiempo atrás, que sí existen obras a las que puede asignarse al actor, pues antes del traslado a Málaga, el mismo estaba asignado a la obra de C58, y que los costes de los empleados no son base de causa productiva, y no se especifica cuáles son las necesidades productivas existentes en el momento del despido, no detalla la forma en la que el despido del actor contribuye a una mejor y adecuada optimización de todos los recursos humanos, ni cómo influye que la empresa sea más competitiva en el mercado.

SEGUNDO.- En fecha 28-2-2020 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Terrassa ha dictado sentencia (aclarada por Auto de 17-3-2020), en el citado procedimiento, en la que ha estimado parcialmente la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

'A.-Declaro que D. Germán fue objeto de un despido nulo por parte de SACRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A., en fecha 2.8.2019.

B.-Declaro la extinción del contrato de trabajo, ex art. 50.1 E.T. que vinculaba al actor con las codemandadas indicadas, condenando de modo solidario a ambas al abono de la cantidad de 69.822,79 € netos (diferencia entre lo percibido, 66.948,41 € y el tope legal, 136.771,20 €), como indemnización extintiva, así como al abono de la cantidad de 26.214,48 € brutos, en concepto de salarios de tramitación, sin perjuicio del descuento de retenciones y cotizaciones, así como de los ingresos obtenidos en nuevo empleo, de ser el caso, y sin perjuicio de las obligaciones legales en caso de solapamiento con las prestaciones de desempleo percibidas.

C.- Condeno de modo solidario a SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A. a abonar al actor la cantidad de 25.000 €, en concepto de indemnización por daños morales.

D.- Absuelvo, por acumulación indebida de acciones, a SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A., de los pedimentos relativos a indemnización convencional y gastos por traslado a Málaga, sin perjuicio del demandante de reproducir, si a su derecho interesa, en procedimiento declarativo ordinaria la correspondiente petición.

E.- Absuelvo a SACYR, S.A., de los pedimentos formulados en su contra.'

Las demandadas Scrinser, S.A., y Sacyr Infraestructuras, S.A., recurren en suplicación frente a dicha sentencia, esgrimiendo motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y solicitando que, con carácter principal, se revoque la sentencia de instancia y se desestimen las demandas acumuladas en su integridad; subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido con efectos de 2 de agosto de 2019, con los efectos inherentes a dicha declaración, desestimando la demanda de extinción por voluntad del trabajador y de daños y perjuicios acumuladas; y subsidiariamente, se limite la indemnización por daños morales en la cuantía de 6.215 euros.

La parte actora también recurre en suplicación frente a dicha sentencia y, tras exponer los motivos amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplica que se dicte sentencia por la que se revoque el apartado D del Fallo de la sentencia de instancia, decretando que no existe acumulación indebida de acciones, y condenando solidariamente a las empresas condenadas al abono de 46 días a razón de 189,96 por el 35%, es decir, 3.058,35 euros, respecto a la indemnización compensatoria por el desplazamiento - artículo 51.3 del Convenio Colectivo aplicable-, más 770,23 euros por gastos de traslado, en total 3.828,58 euros; y se modifique el apartado C.- del Fallo, condenando a las empresas condenadas al abono de 170.000 euros por daños morales, o subsidiariamente, a la cifra de 90.000 euros, o subsidiariamente, a la cifra de 50.000 euros.

Ambas partes han presentado sendos escritos de impugnación de los recursos de suplicación formulados de contrario.

TERCERO.- En primer lugar, se ha de resolver el recurso de suplicación interpuesto por las empresas demandadas Scrinser, S.A., y Sacyr Infraestructuras, S.A.

El primer motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde esta perspectiva, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicitan las empresas recurrentes la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 10º, con el siguiente texto: ' En la Delegación de Cataluña, desde el año 2015 se han llevado a cabo 31 proyectos entre obra civil y edificación. La obra correspondiente a la 'UTE nuevo acceso Sur' dispone de un presupuesto de 117 millones € si bien se encuentra parada y la de 'UTE acceso Aeropuerto de Barcelona' dispone de un presupuesto de 252 millones €. Otras 2 obras en curso rondan los 25 millones € (obra civil viviendas Kronos Badalona, con un presupuesto de 26 millones € y Glories Lote 4-UT con uno de los 24 millones de euros). El resto de obras vivas están entre 5 y 10 millones (Folios 519 y 520).

De ese total, 16 se ejecutaron en el año 2019 (Folio 798) y a la fecha del despido subsistían únicamente 7 (Folios 797).'

Como fundamento de la adición, alegan las empresas recurrentes el documento nº 12 de su ramo de prueba (Folios 519 y 520), consistente en un certificado sobre el número de proyectos ratificado en el acto de juicio elaborado en fecha 22-11- 2019 por el Delegado de Obra Civil de Sacyr Infraestructuras, SAU, y el informe pericial del S. Fermín, aportados por dicha parte (Folios 797 y 798), alegando que dicha adición es relevante a los efectos de establecer la causa productiva alegada para extinguir el contrato de trabajo del actor por causas objetivas; y que el Juzgador ha rechazado el informe pericial, no por la valoración de su contenido, sino por considerar erróneamente que el Perito que ha elaborado el informe tiene una relación con la empresa Sacyr Infraestructuras.

La parte recurrente se opone a dicha adición alegando básicamente que se pretenden introducir datos que no están reflejados en la carta de despido, que el certificado en que se basa es un documento de parte elaborado ad hoc para el acto de juicio, y que el informe pericial ya fue valorado por el Magistrado de instancia.

Ha de desestimarse la adición fáctica solicitada, por cuanto tanto la prueba documental como la pericial en la que se fundamenta la misma, han sido valoradas por el Magistrado de instancia. Señalando por una parte que se había recordado a las partes que no cabía alegación ni prueba respecto a cuestiones no recogidas en la carta de despido (Fundamento de derecho Primero), algunos de los datos que se pretenden introducir no están reflejados en la carta de despido; y respecto, a la pericial practicada en relación a las obras que la carta de despido menciona como las únicas en marcha, se indica expresamente que no tiene virtualidad probatoria, porque no se aportan evidencias documentales al respecto, y porque el perito se ha limitado a constatar, contable y fiscalmente los 'datos económicos' consultados (Fundamento de Derecho Primero); en consecuencia, y aunque también señala el Magistrado de instancia, que el perito trabaja para una de las empresas demandadas, y no es experto externo, sí valora el contenido de su informe; valoración que la Sala no puede fiscalizar, pues, en virtud del artículo 97.2 del Estatuto los Trabajadores, es facultad del Juzgador de instancia, dentro de las reglas de la sana crítica, y en este caso no se apreciar un error palmario en dicha valoración, y tampoco que sea arbitraria, irracional o ilógica.

2.- En segundo lugar, se solicita la adición de otro hecho probado, que sería el 11º, con la siguiente redacción: ' En fecha 15 de abril de 2016, en trámite de expediente de regulación de Empleo, la sociedad SACYR CONSTRUCCION acordó con la representación social la extinción de 327 puestos de trabajo por razones productivas y organizativas (Folios 641 a 643).

Mediante escritura pública de fecha 15/12/2017 SACYR CONSTRUCCION, SA concentró toda la actividad de construcción en España en Sacyr Infraestructuras SA, mediante una aportación no dineraria en la rama de actividad que se valoró en 27,18 Millones de euros, con fecha de efectividad de 1 de enero de 2018 (Folio 648 y Folios 658, 659 y 660 vueltos).

En la Circular interna de 24 de Octubre de 2018 se anunciaba el desarrollo de la estructura de producción a una división por tipología de obra modificando la organización de la Delegación de Cataluña (Documento 30 del ramo de la demandada, Folio 743).'

Se cita como fundamento de dicha adición, el primer párrafo, los Folios 641 a 643 consistente en el Acta final del periodo de consultas con acuerdo del expediente de despido colectivo en Sacyr Construcción, S.A., de fecha 15-4-2016, el segundo párrafo los folios 648, 658, 659 y 660 vueltos, consistente en escrituras públicas de fechas 10-10-2017 y 15-12-2017, y el tercer párrafo el documento nº 30 (folio 743) consistente en una nota de régimen interno de fecha 24-10-2018.

Se opone la parte actora en su escrito de impugnación, alegando que la adición es irrelevante, y que se pretende la modificación de la valoración del Magistrado de instancia, en relación a la prueba testifical.

Ha de desestimarse también esta segunda adición fáctica solicitada; pues respecto a los dos primeros párrafos no tienen incidencia ni relevancia a los efectos del pronunciamiento de la sentencia, y en cuanto al último párrafo, el hecho que se pretende introducir no resulta, en los términos solicitados, del documento nº 30 de la parte demandada (Folio 743), ya que en dicho documento no se alude a la Delegación de Cataluña, efectuando la parte recurrente una interpretación interesada del contenido del mismo.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso de las empresas demandadas, está dirigido a la censura jurídico-sustantiva, y se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se establecen cuatro apartados, que se numeran en el escrito de recurso, como Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto. La parte actora en su escrito de impugnación, como consideración previa, postula la inadmisibilidad de todo este segundo motivo del recurso, alegando que se efectúan numerosas menciones a prueba documental, que no tiene reflejo alguno en los hechos probados, y que no son propias ni pueden ser objetivo, del cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que debe ceñirse al examen de la aplicación de normas sustantivas y/o jurisprudencia.

Con carácter previo al análisis de cada uno de los apartados de censura jurídica, hemos de efectuar dos precisiones. En primer lugar que no puede accederse a la inadmisión, en bloque, de este segundo motivo del recurso formulado por las empresas, debiendo resolverse cada uno de sus apartados, examinando el fondo de los mismos; y ello sin perjuicio de que deban rechazarse todas las alegaciones fundadas en valoraciones de pruebas y sobre hechos que no formen parte del relato fático de la sentencia, ciñéndose esta Sala al examen de la normas sustantivas y la jurisprudencia, que las recurrentes citan como infringidas.

En segundo lugar, que para el examen y resolución de cada uno de los motivos de censura jurídica esgrimidos, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, que permanece inalterado al haberse desestimado la revisión fáctica pretendida, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Del mismo resultan los siguientes extremos: 1) El actor venía prestando servicios para la empleadora Scrinser, S.A. (filial de Sacyr), desde el 7-10-1997, con la categoría profesional, ingeniero arquitecto/jefe de obras, grupo 6, siendo su titulación la de ingeniero en geomática y topografía; 2) Hasta el año 2016 realizó funciones como Jefe de topografía de la dirección regional de Cataluña (incluyendo obra civil y edificación), siendo las siguientes: a) gestión de los jefes de topografía y topógrafos de campo, así como de equipos subcontratados, b) mantener al día el inventario de SACYR y prever necesidades en las distintas obras, c) estudio de obras adjudicadas, proyectos, cambios, propuestas, ofertas, presupuestos, gestión de facturas del departamento de topografía, d) dirección de topografía del departamento de obra civil y del de edificación, controlar, participar y visitar las obras de la dirección regional de Cataluña, e) edición y revisión de procedimientos topográficos; 3) Desde el año 2016, hubo de prestar servicios también como jefe de topografía y topógrafo de obra en Cataluña; 4) En fecha 24-10-2018 el Sr. Leon es nombrado Jefe de construcción de obra civil en España, y la Sra. Elsa, Jefa de topografía en España, explica al actor que el Sr. Leon 'no quiere jefes de topografía de delegación'; 5) En enero de 2019 el Sr. Oscar, delegado de la demandada en Cataluña hasta el día 31de enero (sustituido a partir de dicha fecha por el Sr. Romulo), comunicó al actor que no quieren jefes de topografía de delegación, y que se le va a relevar de su puesto y se le asignará una obra en la C-58 como jefe de topografía; 6) En febrero de 2019, el Sr. Romulo comunicó al actor que debía realizar funciones de topógrafo de campo y oficina en la obra C-58; 7) El 3-5-2019 la empresa comunicó al actor que iba a ser trasladado a Málaga, para una obra, ofreciéndolo 9.000 euros brutos anuales, como compensación, con efectos de 20-5-2019; 8) El 7-5-2019 le entregan documental sobre el proyecto y datos de la obra en Málaga, debiendo el actor entregar los datos de la obra C-58 al Sr. Simón, jefe de topografía que le sustituye; 9) El 10-5-2019 el actor interpuso demanda sobre movilidad geográfica, impugnando el traslado a Málaga, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 2 de Terrassa (Autos 338/2019), donde en fecha 10-6-2019 se dictó Auto acordando como medida cautelar la suspensión del traslado; 10) El 11-6-2019 la empresa dio permiso al actor para permanecer en Barcelona, desde donde empezó a gestionar la obra de Málaga; 11) El 14-6-2019 la empresa Sacyr Infraestructuras, comunicó al actor, a través de e-mail remitido por el Sr. Romulo, que no le constaba notificada ninguna resolución, pese a que el mismo día le avisó por e-mail, de la existencia del Auto de medida cautelar, por lo que debía marchar a Málaga para ocupar su puesto de trabajo; 11) En la misma fecha, 14-6-2019, el Letrado del actor remitió burofax a la demandada Scrinser, dirigido a Sant Cugat del Vallés, con remisión del Auto indicado y resultado no entregado, mientras el burofax remitido en la misma fecha a Sacyr fue recibido el 17-6-2019, y en fecha 18-6-2019, Scrinser comunicó al Letrado del actor que, recibido el Auto de medida cautelar, dejaba sin efecto la decisión de traslado a Málaga hasta la sentencia que se dictara, indicando la reposición a las condiciones de trabajo anteriores, bien que en Barcelona, al haber cerrado las oficinas de Sant Cugat, con exoneración de servicios y sin pérdida de retribuciones hasta la celebración del juicio sobre el traslado acordado; 12) Al llegar a Málaga el 14-6-2019, el actor se incorporó en la oficina (casetas de obra) de una obra de edificación que no le habían asignado, porque en la obra que formalmente le habían asignado no hay ningún trabajador, debiendo compartir oficina con el encargado de obra en una habitación habilitada en el edificio en construcción, debiendo costear el actor de su bolsillo los billetes de avión (ida y vuelta) de Málaga a Barcelona y viceversa; 13) Desde el 14-6-2019 al 16-6-2019, el actor realiza su trabajo para la obra de Málaga, regresando, por indicación de la empresa, el 19-6-2019, abonando los gastos oportunos; 14) Desde el 19-6-2019 al 8-7-2019, el actor tuvo permiso retribuido hasta que se resolviera la demanda de impugnación del traslado; 15) El 4-7-2019 se alcanza acuerdo en conciliación judicial, que deja sin efecto el traslado a Málaga y se comunica al actor que debe reincorporarse a las oficinas de Barcelona (al estar las de Sant Cugat cerradas) el 9-7-2019, a su anterior puesto de trabajo; 16) En la indicada fecha y consumado el retorno a Barcelona, se le ubicó en una sala de reuniones, sin que se le diera trabajo alguno desde el 9-7-2019, pese a que en la obra de la C-58 ya se había asignado a otro jefe de topografía durante la ausencia por traslado del actor; 17) El 2-8-2019 la demandada notificó al actor carta de despido objetivo, con efectos del mismo, aduciendo la existencia de causa productiva, en concreto en los siguientes términos: a) ejecución de 'muy pocas obras en Cataluña', citando las 'obras civiles', de 'más complejidad técnica' que las de edificación, del aeropuerto de Barcelona, dique sur del aeropuerto del Prat, Glòries y C-58; b) señala los costes comparativos del puesto de trabajo del actor respecto a otros empleados de topografía y la asignación de dicho personal a las obras antedichas; c) niega la existencia de obra 'de envergadura' para darle ocupación al actor por sus 'conocimientos y experiencia'; d) indica que le ofrecieron 'previo acuerdo verbal', un 'desplazamiento' a Málaga, que luego fue impugnado, por lo que la empresa 'decidió anular el traslado' ante 'la dificultad de probar (el acuerdo verbal) en un hipotético juicio', e) la amortización del puesto de trabajo del actor resulta, según la misiva notificada, de la necesidad de 'ajuste de la plantilla a las necesidades de mano de obra derivadas de las exigencias de la demanda actuales', 'reorganizar los recursos en atención a las necesidades derivadas de la actual actividad productiva', y por el 'desequilibrio económico que la no adopción de estas medidas provocaría a la empresa'; se abonó como indemnización, en la fecha de extinción, la cuantía de 66.948,41 euros netos; 18) En fecha 14-6-2019 se presentó Papeleta de Conciliación en relación a la solicitud de extinción de contrato ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, celebrándose el acto de conciliación el 3-7-2019, con el resultado de intentado sin efecto.

SEXTO.-Dentro del marco fáctico expuesto, se han de analizar cada uno de los apartados de censura jurídica.

1.- En el apartado numerado como Tercero,se alega la infracción de los artículos 39.1, 20, y 50.1 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 50 del Convenio Colectivo de trabajo de la industria de la construcción de Barcelona de los años 2017 a 2021.

Argumentan las empresas recurrentes que no puede considerarse, como razona el Magistrado de instancia, que haya habido una degradación paulatina de funciones que justifique la extinción del contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores; pues ello es contrario al poder de dirección empresarial, ejercido con los límites del artículo 39 del Estatuto de los Trabadores. Alegan, de forma sucinta , que el actor hasta el año 2016 ostentó el cargo de Jefe de Topografía de la Dirección Regional de Cataluña, pero que a partir del mes marzo de 2016, fecha en la que Sacyr Construcción, participa al 100% en el capital social de Sacyr Infraestructuras, presentó un expediente de Despido colectivo por causas organizativas, y se implantó una nueva estructura organizativa en Sacyr Construcción España, y se acomete la reestructuración de las direcciones de Zona y de las Delegaciones, pasando a una nueva estructura compuesta por Delegaciones mixtas de obra civil y edificación, con dos de ellas asumiendo el rol de Dirección de Zona, habiéndose modificado el organigrama de la empresa en los años 2017, 2018 y 2019; y que, como consecuencia de todo ello, desde el mes de abril de 2016 el actor dejó de ser el Delegado de la Zona de Cataluña, y solo figura como Topógrafo adscrito a la delegación de Cataluña en el organigrama del año 2017, y en los años siguientes se retomó el sistema de división por ramas de obra civil y edificación que regía con anterioridad al despido colectivo, despareciendo de esos organigramas posteriores el jefe de topografía de delegación y pasando a ser, jefes de topografía; y que dichos cambios no son caprichosos, sino que responden a la decisión de concentrar toda la actividad de construcción en España Sacyr Construcción, SA, en Sacyr Infraestructura SA, mediante una aportación no dineraria de la rama de actividad de construcción que se formalizó en escritura pública de fecha 15-12-2017, y por la aplicación de determinados aspectos del Plan Estratégico del Grupo para los años 2015-2020, mediante un Circular Interna de 24-10-2018. En dicha situación, el actor no ha visto mermados ni su salario ni sus funciones, ya que las mismas siempre han respondido a las propias de su categoría y grupo profesional, al amparo del artículo 50 del Convenio Colectivo provincial de la Construcción, en el que la Clasificación Profesional se remite al Anexo X y del VI Convenio Colectivo Sectorial con vigencia desde el 1-1-2017 y 31-12-2021, dentro de las que las funciones del actor se encuadran en el área 2 del Anexo X y Anexo ostentando la categoría de Ingeniero G profesional 6, y que las funciones que ha desarrollado el actor tanto antes como después del año 2016 siempre han sido las propias de su grupo profesional, existiendo una mera movilidad funcional dentro del grupo pero no una degradación de funciones, por lo que los cambios de puesto en los que el actor fundamenta la extinción no son más que el resultado del ius variandi empresarial, motivado en un principio por la caída de obras que está padeciendo el sector de actividad y las empresas recurrentes, y a partir del año 2016 por el cambio de organigrama funcional. Por lo que solicita que se desestime la acción de extinción del contrato ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte actora impugnante se opone a este motivo alegando que el relato de los hechos probados contenido en la sentencia de instancia debe llevar a la desestimación del mismo, sin que pueda atenderse los argumentos basados en hechos, que no están reflejados en dicho relato.

Para resolver este motivo de censura jurídica, se ha de tener en cuenta que el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores: '1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.'

En este caso, por lo que respecta a este motivo del recurso donde se combate la estimación de la extinción del contrato de trabajo, al amparo del artículo 50.1. a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, hemos de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de esta Sala de fecha 27-5-2020 ( Rec 379/2020), donde se expone: " Recuerda la STS de 3 de abril de 1997 que la 'acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral - artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores- tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello (advierte el Alto Tribunal), que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores- y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato , en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter de número apertus , en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave... por parte del empresario '.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores(sigue diciendo el Alto Tribunal) 'constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1.124 del Código Civil, precepto que establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe ; resolución que el resarcimiento de daños y abono de intereses , vocablos que, según constante jurisprudencia de la Sala primera, equivalen o son sinónimos a la indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil. A su vez, según el artículo 1.101 del Código Civil, Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas .

Es cierto que el artículo 1.124, al igual que el artículo .1101 del C.C ., en el que el trabajador fundamenta su pretensión, contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores.

Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124 C.C . señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales (y que la examinada relaciona bajo el principio de conservación del contrato), ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor'. Para concluir advirtiendo sobre la existencia de 'dos diferencias esenciales ... en los artículos citados y en su interpretación: la primera tiene relación con el ejercicio de la facultad resolutoria en forma extrajudicial, posibilidad admitida en la esfera civil ...La segunda, se contrae al contenido indemnizatorio: tasado y hoy día mecánico en la resolución del contrato de trabajo, en virtud de la remisión que el artículo 50.2 hace a la indemnización por despido, y sujeto a la prueba sobre su existencia, y la concreción real de los daños y perjuicios en la esfera civil, a cargo de la parte cumplidora de la obligación'.

Reproduce, por su parte, la sentencia de la Sala de 13 de mayo de 2019 lo manifestado en las de 26 de enero de 2015, 26 de enero de 2017 y 22 de octubre de 2018 reiterando que 'la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vinculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio '.

Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como 'la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ETconstituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes' ( STS de 16 de enero de 1991 ); por lo que ha 'tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador' ( STS de 22 de marzo de 1991 ), de una modificación grave 'que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución' ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y (en armonía con aquella consolidada doctrina jurisprudencial) 'voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales'. Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremode 28 de abril de 2010).

En este caso, el Magistrado de instancia concluye que existe causa que justifica la extinción del contrato de trabajo, pues considera que el actor ha sufrido un situación de acoso, provocada por parte de la empresa, y que viene plasmada por una 'degradación profesional progresiva continuada', y en un 'ejercicio del poder de dirección' no debidamente justificado y con hálito de arbitrario. Argumenta que no consta la necesidad objetiva y razonada por la que se relegó al actor de su cargo de director regional en Cataluña de topografía, tampoco el motivo de su relegación de la obra en la C48 y su traslado 'acausal' a Málaga, ni el propósito de desplazarle de sus funciones, ni el motivo por el cual, pese a lo acordado el 4-7- 2029 no se le dan funciones laborales desde el 9-7-2019; por lo que todo ello existe causa que justifica la extinción ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, apreciando también un acoso moral, sutil, paulatino y progresivo, al que ha sido sometido el actor por su degradación de funciones y responsabilidades, con el episodio álgido del traslado 'fallido' a Málaga y la falta de ocupación efectiva posterior.

Esta Sala comparte el razonamiento de Magistrado de instancia, y ello por los elementos fácticos antes expuestos. Se constata la existencia de una degradación paulatina de funciones y responsabilidades del actor desde el año 2016, que no puede considerarse, tal y como aducen las empresas recurrentes, en una mera movilidad funcional dentro de su grupo y categoría profesional, con referencia a las funciones descritas en el artículo al VI Convenio Colectivo la Construcción de la provincia de Barcelona para el grupo 6, ejercida dentro del ius variandi empresarial; ya que el actor no era un mero Jefe de Topografía, sino que ostentaba un cargo de responsabilidad como era el Jefe de Topografía de la Delegación regional de Cataluña, que gestionaba y coordinaba a los Jefes de Topografía y topógrafos de campo de dicha delegación, teniendo a su cargo la dirección de topografía, tanto del Departamento de obra civil como el Departamento de edificación, y a partir del año 2016, aunque manteniendo dicho cargo, se le van encomendado también labores de jefe de topografía y topógrafo de obra, hasta que en el mes de febrero de 2019 se le releva de dicho cargo, y se le asigna una obra en Barcelona C-58, donde había de efectuar funciones de topógrafo de campo y oficina; habiendo comenzado su tareas en dicha obra, en el mes de mayo de 2019 la empresa le comunica su traslado a una obra de Málaga; traslado que es impugnado por el trabajador, y que fue finalmente revocado por la empresa en conciliación alcanzada el mismo día señalado para el acto de juicio, y donde la empresa se compromete a reincorporarlo en sus anterior puesto de trabajo; y una vez reincorporado el actor a Barcelona, la empresa ubica al actor en una sala de reuniones, sin que le proporcionara ocupación efectiva; y todo ello sin que se haya constatado causas objetivas que motivaran dichas decisiones empresariales. Debe recordarse que, en cualquier caso, incluso las facultades de dirección y organización por parte de las empresas, según dispone el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, están sometidas al principio de buena fe y no pueden ejercerse de forma arbitraria; y, si bien las empresas recurrentes señalan, en su recurso, que existió un reestructuración en el organigrama de la empresa y en la organización de Cataluña, a partir del año 2016, para justificar la revocación del cargo de Jefe de Topografía de la Delegación regional de Cataluña, esta circunstancia no consta en el relato fáctico de la sentencia, sin que haya prosperado la revisión fáctica pretendida en este extremo.

Por lo que, en este caso, se evidencia una proceso paulatino de degradación de funciones al que se ha sometido al actor, que pasó por la revocación del cargo de Jefe de Topografía de la Delegación de Cataluña, con posterior traslado a la obra de Málaga, en el que se le ubicó en unas condiciones precarias, y, que, tras ser revocado, se produjo una reincorporación a Barcelona, sin reponerlo en sus funciones ni darle ocupación efectiva; y esta actuación no solo implica el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones contractuales, sino que revela un comportamiento por parte de la misma, si bien sutil, de presión y hostigamiento, a través de la degradación profesional hacia el actor, prolongada en el tiempo, con la finalidad de provocar su marcha voluntaria de la empresa, y que constituye acoso laboral, entendido, tal y como establece la jurisprudencia, como comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo. En consecuencia, concurre en este caso causa que justifica la extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabadores, tal y como ha determinado el Magistrado de instancia.

Razones que llevan a desestimar este primer apartado del motivo de censura jurídico-sustantiva, al no apreciarse la infracción de normas denunciada; por lo que debe mantenerse la estimación de la acción de extinción del contrato de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

2.- En el apartado numerado como Cuarto, se denuncia la infracción de los artículos 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 24 de la Constitución Española.

Argumentan las empresas recurrentes, en relación a la acción de despido, que la sentencia de instancia ha analizado la carta de despido entregada al actor, efectuando una lectura sesgada de la misma y desvirtuando la diferencia alegada entre obras civiles y las de edificación; ya que las obras civiles tienen mucha más complejidad técnica que una edificación de viviendas. Y aunque el Juzgador de instancia señala que la diferencia comparativa de costes salariales que se refiere en la carta de despido no puede relacionarse con las causas productivas, en este caso sí tiene relevancia ya que el nivel de obra que requiere los conocimientos del actor ya está cubierto por otros trabajadores de su mismo nivel o con un salario más bajo, y que toda causa objetiva, ya sea productiva u organizativa, se encuentra siempre relacionada con la causa económica, ya que en el despido por causas productivas lo que pretende es ajustar los recursos humanos a las necesidades de producción con la finalidad de equilibrar los costes empresariales. Y en este caso existe una caída de las obras de envergadura y que se evidencia en el documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada (Folios 519 y 520), que fueron ratificados en el acto de juicio, y donde se constata que sólo existen dos obras de envergadura, la UTE nuevo acceso Sur con un presupuesto de 117 millones de euros, que se encuentra parada, y la de UTE acceso Aeropuerto de Barcelona con un presupuesto de 252 millones; otras dos obras en curso rondan los 25 millones (obra civil viviendas Kronos Badalona, con un presupuesto de 26 millones de euros y Glories Lote 4.UT con uno de 24 millones de euros, el resto de obras vivas está entre 5 y 10 millones de euros. Y que el Juzgador de instancia ha ignorado este documento así como la pericial propuesta por la parte demandada, al no darle virtualidad por haber entendido erróneamente que el Perito D. Fermín no es un experto externo, sino que trabaja para Sacyr Infraestructuras, cuando lo cierto es que el mismo es economista-auditor y censor jurado de cuentas, miembro de la R.E.A., por lo que la sentencia infringe el artículo 24 de la Constitución Española, al rechazar el informe pericial, no por su contenido, sino porque niega, de forma indirecta, que el perito cumpla los requisitos del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que regula la prueba pericial), causando indefensión a la parte demandada; solicitando no la nulidad de la sentencia ya que el Tribunal puede valorar ex novo dicha pericial. Y con fundamento en el documento y la pericial mencionadas, señalan las recurrentes que en este caso se ha acreditado causa real y objetiva que justifica la amortización del puesto de trabajo del actor, y que se encuentra en la remodelación que se hace desde el año 2016, y que ha incidido en la modificación de funciones del actor, así como en el posterior despido objetivo, constatándose que en septiembre de 2017 Sacyr Infraestructuras tenía una cartera de obra pendiente de ejecutar de 550 millones de euros, un 17% menos que al cierre del ejercicio de 2016.

La parte actora en su escrito de impugnación se opone reproduciendo los mismos motivos que en el apartado anterior, añadiendo que pretenden las empresas recurrentes, por vía de recurso, completar la carta de despido efectuando referencia a una causa económica que no se aduce; y que no es cierto que el Magistrado de instancia no valorase el contenido de la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, por lo que no se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, no siendo posible, además, pretender el Tribunal valore una prueba, por el causa de censura jurídica sustantiva.

Ha de desestimarse este motivo de censura jurídica. En primer lugar, porque uno de los preceptos cuya infracción se denuncia, es el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a una de las causas de despido disciplinario ' Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos', que ninguna relación guarda con el objeto del presente procedimiento, en el que lo que se impugna es una extinción del contrato por causas objetivas. Y, segundo lugar, porque el mismo está fundamentado en una falta de valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, y en concreto, la prueba pericial practicada instancia de la parte demandada, cuestión ésta que ya ha sido abordada al analizar el motivo de revisión fáctica, donde ya se ha indicado que, con independencia de que el Magistrado de instancia, señala que el Perito propuesto no es un profesional externo, sí valora el contenido de su informe, y así lo efectúa expresamente en el Fundamento de Derecho Primero, último párrafo, donde literalmente se indica: 'En cuanto a la pericial de la parte demandada, analiza las obras que la carta de despido menciona como las únicas en curso al tiempo del despido, refiriendo que alguna de ellas han acabado en noviembre de 2019, pero no se aportan evidencias documentales al respecto (folios nº 795 a 818), reconociendo el propio perito sr. Fermín (que trabaja para SACYR INFRAESTRUCTURAS, por ende, no siendo experto externo) en la vista oral que se ha limitado a constatar, contable y fiscalmente, los 'datos económicos' consultados. En consecuencia, siendo la causa aducida 'productiva', que no económica, la pericial aportada no tiene virtualidad probatoria a efectos de esta litis.'

3.- En el apartado numerado como Quinto, se denuncia la infracción de los artículos 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Este motivo, si bien se vuelve a citar como uno de los preceptos infringidos, el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, que ninguna relación guarda con el objeto de la litis, se dirige a combatir la calificación de nulidad del despido objetivo, que se efectúa en la sentencia de instancia. Se argumenta, en síntesis, que si bien la decisión previa de traslado del actor a Málaga, y la interposición de la demanda contra dicho traslado, puede configurarse como un indicio de que la decisión empresarial de despido es una represalia, se han aportado pruebas suficientes como para entender que la decisión del despido es independiente y totalmente ajena a la citada demanda. Ya que aun cuando la orden de traslado no guardaba los requisitos formales propios de este tipo de decisiones, y por este motivo y ante la impugnación sorpresiva del actor, se revocó, lo cierto es que la orden de traslado se había consensuado con el actor, que también fue traslado otro trabajador antes que el actor, y ello por la situación productiva existente; y que dicha situación productiva en decadencia que se arrastraba desde el año 2016 llevó a adoptar la decisión el despido del actor, así como la de otros trabajadores. En definitiva, concluye que el despido del actor no atiende a una represalia empresarial sino a una necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo, por lo que debe ser calificado como procedente, o en su caso improcedente, pero desvinculado de cualquier móvil atentatorio del derecho de indemnidad.

Para resolver el motivo planteado en este apartado, hemos de recordar que cuando se aduce vulneración de derechos fundamentales por el trabajador, corresponde al mismo acreditar la existencia de indicios de dicha vulneración, y a la empresa probar que la decisión extintiva fue adoptada por motivos objetivos y razonables, ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental. Y por lo que se refiere a la garantía de indemnidad que se pretende vulnerada en este caso, ha de seguirse la jurisprudencia sentada en esta materia, la STS de fecha 27 de enero de 2016 (Rcud 2787/2014), señala: "La cuestión debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en SSTS de 18 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1632) , rec. 1232/2007; de 26 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3038) , rec. 723/2007; de 29 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5520) , rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 173), rec. 3781/2011 ; doctrina que resumen las mas recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 ( RJ 2013 , 4502) ; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 (RJ 2014, 3312) y, de manera especial, la escogida como de contraste en el presente recurso, la STS de 11 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 378) rec. 3285/2012 y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla. Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993 , 14 ) ; 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) y 92/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 92) , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ( RTC 2010 , 76) 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011, 6) y 10/2011 de 28 de febrero (RTC 2011, 10) ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4673) , rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013 (RJ 2013, 6252) , rec. 1683/2012 ). "

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 19 de enero de 2.006, viene a establecer que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. La prohibición de despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, norma que ha de ser tenida en cuenta por el mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de la tutela judicial, no pudiendo anudarse al ejercicio de unos de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medidas adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

En este caso, y según resulta del relato fáctico, se constata la existencia de indicios fehacientes de la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Pues, del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que el 3-5-2020 la empresa comunica al actor su traslado a Málaga, en fecha 10-5-2019 el actor presenta la demanda en impugnación del citado traslado, que fue revocado por la empresa, en el mismo acto de juicio señalado para el 4-7-2019, alcanzando conciliación, y se le comunica que debe reincorporarse a las oficinas de Barcelona el 9-7-2019, llegada dicha fecha, se ubica al actor en una sala de reuniones, sin proporcionarle ocupación efectiva, hasta que el 2-8-2019 la empresa entrega al actor la carta de despido objetivo; por otra parte también, consta que el actor en fecha 14-6-2019 había presentado papeleta de conciliación en solicitud de extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, habiéndose celebrado el acto de conciliación el 3-7-2019. De los elementos fácticos relatados, se evidencia la existencia de una correlación temporal o cronológica entre las actuaciones del actor dirigidas a la impugnación del traslado a Málaga, y el planteamiento de la demanda en solicitud de extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y la decisión empresarial del despido. Por otra parte, las empresas demandadas no han probado que dicha decisión se deba a causas objetivas, ajenas totalmente a las citadas demandas; pues si bien las empresas pretendieron articular un despido objetivo, por causas productivas, en la carta que fue entregada al actor, se alude a la existencia de muy pocas obras en Cataluña, a la inexistencia de obras de envergadura que pudieran ser asignadas al actor por sus conocimientos y experiencia, así como a los costes del puesto de trabajo del actor respecto a otros empleados de topografía, y a la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor para ajustar la plantilla a las necesidades de mano de obra, es decir, se trata de una redacción llena de términos genéricos y abstractos, que no pueden configurar la causa productiva, en el sentido descrito en los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los trabajadores, ' cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. Debiendo señalarse, además, que en la propia carta de despido, se hace mención al desplazamiento del actor a Málaga, indicando que hubo de revocarse tras haberlo impugnado. En definitiva, existe una clara relación entre las demandas interpuestas por el actor y la decisión de despido adoptada por la empresa, constituyendo el despido una reacción de la empresa frente a dichas demandas. Por todo ello, y tal como ha efectuado el Magistrado de instancia, se ha de calificar el despido como nulo, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente garantía de indemnidad, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal y como ha determinado el Magistrado de Instancia, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por las razones expuestas, también ha de desestimarse este motivo de censura jurídica.

4.- En el apartado numerado como Sexto, se denuncia la infracción de los artículos 8.12 y 40.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en relación al artículo 24 de la Constitución Española.

Argumentan las empresas recurrentes que no se ha de establecer indemnización por daños y perjuicios, al no haberse producido vulneración de derechos fundamentales que obligue a la empresa a indemnizar los daños morales causados; con carácter subsidiario, alega que, en caso de entender que existe dicha vulneración, ha de moderarse la indemnización fijada por el Juzgador, y situarla en su grado mínimo y cuantía de 6.251 euros.

Determinado en los apartados anteriores la existencia de vulneración de derechos fundamentales, debe rechazarse la solicitud principal relativa a la supresión de la indemnización; debiendo examinar la petición subsidiaria, en la que se pretende la rebaja del importe de la indemnización fijada por el Magistrado de instancia de 25.000 euros.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que regula las indemnizaciones en los supuestos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, dispone: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.'

En cuanto al importe de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, la sentencia del TS de 19 de mayo de 2020 (Rcud 2911/2017) recuerda que la fijación de la cuantificación de los daños corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria; en el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TS de 5 de febrero de 2013 ( Rec 89/2012), de 25 de enero de 2010 ( Rec 40/2009).

En este caso, el Juzgado de instancia ha fijado el importe de la indemnización por daños morales en 25.000 euros, tomando como referencia la sanción prevista en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, para las infracciones muy graves, en concreto la infracción prevista en el artículo 8.12: ' Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.' Sanción prevista en el artículo 40.1.c) del citato Texto, que toma en su grado mínimo tramo máximo (del 6.251 euros a 25.000 euros).

La aplicación del importe de las sanciones fijado en la LISOS como criterio orientativo para cuantificar la indemnización por daños y perjuicios ha sido expresamente admitido por la constante jurisprudencia y por el Tribunal Constitucional [ Sentencia TC 247/2006; Sentencias TS de 24 de octubre de 2019, (recurso 12/2019), y 16 de enero de 2020 (recurso 173/2018)]; pero la utilización de dicho criterio orientador no supone 'una aplicación sistemática y directa de la misma' sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental '.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones y previa ponderación de las circunstancias que se describen en el relato fáctico, entendemos que no concurren razones que justifiquen la disminución de la indemnización por daños morales fijada en la sentencia de instancia. Ya que en el Fundamento Jurídico Octavo, razona el Juzgador que para su fijación tiene en cuenta la duración de la degradación profesional, el conflictivo contexto del traslado a Málaga, y las circunstancias fácticas concretas de no ocupación efectiva y el contexto global en el que se ha producido el conflicto desencadenante de la extinción final, señalando que la suma de 25.000 euros se reconoce como daños morales por el acoso moral, la falta de ocupación efectiva y la degradación profesional sufridos por el actor. Razonamiento que, además, no es combatido por las empresas recurrentes, ya que se limitan a solicitar la reducción de la indemnización a la sanción en su grado y tramo mínimo.

Razones que llevan a desestimar, también, este motivo de censura jurídica del recurso de suplicación de las empresas demandadas, al no apreciarse la infracción denunciada.

SÉPTIMO.- A continuación, debe examinarse el recurso de suplicación formulado por la parte atora.

El primer motivo del recurso, se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se alega la infracción del artículo 26.3 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia consolidada, con cita de la sentencia de esta Sala de 5-7-2019 (Rec. 2145/2019).

Combate la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se desestimó la pretensión formulada por la actora en su demanda referida a la reclamación de los gastos derivados del traslado a Málaga por importe de 770,23 euros (billetes de avión, hoteles, parquing, combustible y peajes), así como la indemnización compensatoria fijada por desplazamiento en el artículo 51.3 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Barcelona por importe de 3.058,35 euros (46 días a razón de 189,96 euros por el 35%), al considerar que se trata de una acumulación indebida de acciones, ya que excede de los conceptos acumulables con ocasión del despido al amparo del artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores; sin perjuicio de poder reclamarlo en procedimiento ordinario diferenciado. Argumenta la actora recurrente que la reclamación de dichos importes sí es acumulable a la acción de extinción del contrato del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, así como a la acción de despido, según lo dispuesto en el artículo 26.2, párrafo segundo; por lo que debe condenarse solidariamente a las empresas demandadas al pago de las citadas cantidades.

Las empresas demandadas en su escrito de impugnación se oponen a este motivo, por considerar que los conceptos reclamados no tienen naturaleza salarial, y por ello no pueden acumularse a la acción de extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores; señalando, además, que la parte actora encauza el motivo, por el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero ninguna indefensión se alega ni se ha causado, ni solicita la nulidad de la sentencia, que tampoco procedería, al no haberse producido una infracción cualificada que haya generado una concreta y material indefensión de las partes.

Para resolver este motivo del recurso de la parte actora, debe precisarse, en primer lugar, que si bien no se solicita expresamente la nulidad de la sentencia, se vehicula correctamente el motivo por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que está dirigido al examen del quebrantamiento de normas de procedimiento que hubieran causado indefensión, y en este caso se denuncia la infracción de las norma que regula la acumulación de acciones, con los efectos, en caso de estimarse, previstos en el artículo 202.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, que aun cuando alega la infracción de jurisprudencia, cita una sentencia de esta Sala, que no constituye tal, pues únicamente la emanada del Tribunal Supremo constituye jurisprudencia, al amparo del artículo 1.6 del Código Civil.

Sentadas las premisas anteriores, debe examinarse en este caso la cuestión planteada por la parte actora recurrente, que se circunscribe a establecer si la acción de reclamación los gastos ocasionados como consecuencia del traslado a Málaga, así como la indemnización compensatoria fijada para los desplazamientos en el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Barcelona, son acumulables a las acciones de extinción de contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y a la acción de despido.

Hemos de tener en cuenta que el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, regula los supuestos de especiales de acumulación de acciones, y, en los que aquí interesa, establece: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184.

3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresse invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.'

El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.

Del citado precepto resulta, por una parte, que a la acción de extinción del contrato ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se invoque la falta de pago del salario, puede acumularse la reclamación de dichos salarios; y, por otra, que a la acción de despido puede acumularse la de reclamación de cantidades adeudadas conforme al número 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, la liquidación. Y en este caso, es claro que los conceptos cuya acumulación se pretende, no pueden incluirse en ninguno de estos supuestos, en los que se permite la acumulación de acciones; ya que en este caso únicamente se podría acumular la liquidación de cantidades adeudadas, a la fecha del despido, y los pretendidos gastos derivados del traslado a Málaga, y la indemnización fijada para los desplazamientos en el Convenio Colectivo, no pueden considerarse como parte de dicha liquidación, ni siquiera en la interpretación extensiva del concepto de liquidación mantenida por esta Sala, en sentencias de 5 de julio de 2.019 (Rec. 2145/2019), y de 27-5-2020 (Rec. 126/2020), que entiende acumulable el finiquito y otras cantidades salariales adeudadas en el momento del despido. Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste al trabajador a formular demanda de procedimiento ordinario para la reclamación de los citados conceptos.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso de suplicación formulado por la parte actora, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.- El segundo motivo alegado en el recurso de suplicación de la parte actora, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de los artículos 10 y 15 de la Constitución Española, en relación con el artículo 8 y 40 de la LISOS, a la luz de la jurisprudencia, con cita de la sentencias del Tribunal Supremo de 15-2-2012 (Rcud 67/2011), y de 5-2-2013 (Rcud 89/2012).

Este motivo va dirigido a solicitar un importe superior al fijado por la sentencia de instancia como indemnización por daños morales, derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Fundamenta el incremento en los siguientes factores: 1) la relevancia del cargo que ostentaba el actor, y que la conducta de la empresa le ha presentado en una situación degradante continua ante sus compañeros y subordinados; 2) las formas utilizadas por la empresa: 2.1.degradación continuada a categorías profesionales inferiores, 2.2. el traslado del que fue objeto, con lejanía y condiciones pésimas, falta de material, personal, infraestructura y medidas de prevención, 2.3. ignorancia del convenio colectivo en cuanto a la indemnización un condiciones de los traslados, 2.4. incumplimiento del auto de medidas cautelares dictado referido a la suspensión del traslado a Málaga, obligando al actor al traslado pese a conocer el citado Auto, e incumpliendo la obligación de reincorporar al actor, tras dejar sin efecto el traslado, manteniéndolo en su casa sin darle trabajo efectivo, 2.5. aislamiento sin trabajo en la sala de reuniones ante todos sus compañeros, 2.6. finalmente el despido sin causa como represalia por haber formulado las demandas; 3) Extensión en el tiempo el comportamiento empresarial, desde el inicio de la degradación de funciones, posterior traslado, y finalmente el despido; 4) La intensidad de la conducta, que ha descrito anteriormente. Con fundamento en dichas consideraciones, la parte actora recurrente entiende que la indemnización por daños morales debe fijarse en 170.000 euros, al haber existido vulneración del derecho a la dignidad, al honor, la garantía de indemnidad, y acoso o coacción para provocar que la marcha voluntaria del trabajador; subsidiariamente, la cantidad de 90.000 euros; y subsidiariamente, la de 50.000 euros, teniendo en cuenta que la sentencia parece considerar que se ha producido la vulneración de dos derechos fundamentales, al haberse producido por una parte acoso, y la relativa de la garantía de indemnidad.

Las empresas demandadas en su escrito de impugnación se oponen alegando que corresponde al Juzgador de instancia determinar la cuantía indemnizatoria, con las facultades de moderación que le atribuye el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, remitiéndose a las alegaciones efectuadas en su escrito de recurso de suplicación, respecto a la indemnización por daños morales.

Debe desestimarse también este segundo motivo del recurso de suplicación formulado por la parte actora, y ello por lo ya argumentando al resolver el recurso de suplicación de las empresas demandadas, en el apartado referido a la indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, en el Fundamento Jurídico Quinto, punto 4, argumentos y jurisprudencia allí citada, que se tienen aquí por reproducidos, para evitar reiteraciones inútiles. Debemos, únicamente, añadir que el Magistrado de instancia, a efectos de establecer la indemnización de daños morales, en la cantidad de 25.000 euros, ha tenido en cuenta la existencia de una situación de acoso, que implica la vulneración del derecho fundamental a la dignidad del trabajador, y la vulneración de la garantía de indemnidad, tomando en consideración todos los factores alegados por la parte actora en su recurso para fundamentar la petición de aumento de la cuantía, y así se expresa en el Fundamento de Derecho Octavo (la duración de la degradación profesional, el conflictivo contexto del traslado a Málaga, y las circunstancias fácticas concretas de no ocupación efectiva y el contexto global en el que se ha producido el conflicto desencadenante de la extinción final); sin que la parte recurrente haya alegado circunstancias o elementos diferentes que, reflejados en el relato fáctico de la sentencia, puedan llevar a esta Sala a modificar la indemnización fijada por el Magistrado de instancia. En definitiva, se considera ajustada la indemnización de 25.000 euros establecida, para resarcir los daños morales producidos en el actor por la violación de los derechos fundamentales, sin que se aprecie la infracción de la normativa ni la jurisprudencia denunciada.

NOVENO.- En virtud de todo lo expuesto, han de desestimarse tanto el recurso de suplicación formulado por las empresas demandadas, como el formulado por la parte actora, confirmando la sentencia de instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de las costas a las empresas demandadas recurrentes, al habérsele desestimado su recurso de suplicación, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora referidos a la impugnación formulada; no procediendo la imposición de costas a la parte actora, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

DÉCIMO PRIMERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida de las cantidades consignadas y depositadas por las empresas demandadas para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las mercantiles SCRINSER, S.A. y SACYR INFRAESTRUCTURAS, S.A., y por D. Germán, frente a la sentencia de fecha 28-2-2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Terrassa en los Autos 499/2019 (aclarada por Auto de fecha 17-3-2020); confirmando dicha resolución.

Con imposición a las mercantiles recurrentes de las costas producidas por su recurso, y fijando en concepto de honorarios del letrado de la parte actora impugnante la cantidad de 400 euros.

Se acuerda la pérdida de la consignación y depósito constituidos por las mercantiles demandadas para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.