Sentencia Social Nº 2371/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 161/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0000236

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000161 /2015. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000116 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s: Virgilio

Abogado/a:ANTONIO GRANDAL PITA

Recurrido/s:XESTION URBANISTICA DE A CORUÑA (XESTUR A CORUÑA) SA, CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE

Abogado/a:FERNANDO BLANCO ARCE, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintiuno de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000161/2015, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO GRANDAL PITA, en nombre y representación de Virgilio , contra la sentencia número 503/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000116/2013, seguidos a instancia de Virgilio frente a XESTION URBANISTICA DE A CORUÑA (XESTUR A CORUÑA) SA, CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Virgilio presentó demanda contra XESTION URBANISTICA DE A CORUÑA (XESTUR A CORUÑA) SA, CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 503/2013, de fecha once de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Virgilio ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Xestur A Coruña S.A., en el centro de trabajo de Ferrol, con antigüedad de 26/12/2007, categoría profesional de Administrativo Oficial 1ª RBE; sin ostentar ni haber ostentado cargo de representación de los trabajadores. SEGUNDO.- El 12/12/2012 le fue notificada por la empresa comunicación extintiva de fecha 10/12/2012 con expresión de serlo por «CAUSAS ORGANIZATIVAS, PRODUCTIVAS e ECONOMICAS», y con efectos de 31/12/2012, reconociéndole en la misma un importe indemnizatorio de 5771,17 euros, cantidad puesta a disposición por transferencia bancaria ordenada en fecha de 10/12/2012. TERCERO.- El demandante, previa superación de un proceso selectivo, había firmado con la empresa Xestur A Coruña S.A., contrato de trabajo en la modalidad de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio con expresión en su clausulado de serlo la «XESTION RENDA BÁSICA DE EMANCIPACION DOS MOZOS», con expresión también en su cláusula adicional única: «Este contrato ten por obxecto a información e tramitación da renta básica de emancipación de mozos regulada no Real Decreto 1422/2007, do 2 de novembro, para a execución da encomienda de xestion realizada gola Consellería de Vivenda e Solo a Xestur A Coruña S.A., vinculada ao Convenio suscrito entre o Ministerio de Vivenda e a debatida Consellería, sempre que exista resolución anual de encomenda de xestión, mentres dure a mesma e ata a súa finalización». CUARTO.- La gestión de la renta básica de emancipación, como ayuda estatal gestionada por las Comunidades Autónomas en el marco de los correspondientes convenios de colaboración, fue encomendada en Galicia por la Consellería entonces de Vivenda e Solo a las sociedades públicas Xestur, entre ellas a la empresa Xestur Coruña S.A, en resolución de 28/12/2007. QUINTO. - En el marco de la encomienda de gestión, la Instrucción 7/2012 del Instituto Galego da Vivenda e Solo, de 26/11/2012, se refiere a que este programa de renta básica se encuentra en fase de liquidación y cierre, limitándose las actuaciones al seguimiento y control de los expedientes, reduciéndose dice considerablemente la gestión y carga de trabajo, con expresión, en particular, de que desaparecen las relativas a información y atención al público y a la tramitación de solicitudes de reconocimiento y reanudación del derecho a la renta básica de emancipación. Esta Instrucción 07/2012 determina así en relación a las oficinas de atención al público y de gestión/ tramitación de las ayudas de la renta básica de emancipación que en el ejercicio 2013 no se contempla la financiación de los medios materiales y recursos personales de las oficinas o unidades de atención al público y tramitación de ayudas de la renta básica de emancipación sitas en A Coruña, Ferrol, Santiago de Compostela, Lugo, Orense, Pontevedra, y Vigo, con expresión de que deben estar cerradas el 01/01/2013; y que la coordinación del periodo de cese y liquidación de la renta básica de emancipación ante el Instituto Galego da Vivenda e Solo y el Ministerio de Fomento se realizará por un equipo especializado adscrito a Xestur Coruña S.A., que seguirá desarrollando sus funciones en Santiago de Compostela. El anexo de esta Instrucción determina también las cuantías correspondientes a la financiación del programa de renta básica de emancipación correspondientes al ejercicio 2013, que en relación a la retribución por la gestión del programa únicamente prevé financiación para gastos corrientes de personal y funcionamiento de la oficina de coordinación de Xestur A Coruña sita en Santiago de Compostela. SEXTO.- El demandante en el centro de trabajo de Ferrol, en oficina como del Instituto Galego de la Vivenda e Solo, como unidad tramitadora, con identificación en su vidriera con referencia a Consellería y Vivenda e Solo, venía prestando servicios utilizando para ello el programa informático de renta básica de emancipación, aplicación informática de la Xunta de Galicia, Consellería de Medio Ambiente, Instituto Galego da Vivenda e Solo, en la que se informaba sobre novedades en relación al programa informático o en relación a la tramitación, y a través del cual el demandante realizaba el proceso de mecanización de datos verificando y validando en el programa el cumplimiento de los requisitos necesarios por los solicitantes. El demandante, coordinador y encargado del programa de la renta básica de emancipación en Ferrol, se ocupaba, además de realizar tareas de atención al público con información a los solicitantes, de toda la tramitación en cuanto al programa de renta activa de emancipación, trabajando también una auxiliar, y se remitía por valija a la Xunta documento de resolución de la renta básica de emancipación para su firma en el órgano competente. El demandante en el ejercicio de las funciones encomendadas realizó requerimientos a los solicitantes de subsanación de deficiencias en la documentación presentada en relación a expedientes del Instituto Galego da Vivenda e Sólo firmando el pie generado por la aplicación informática como responsable de la oficina de renta básica de emancipación en Ferrol. SÉPTIMO.- El centro de trabajo de prestación de servicios, venía siendo el local sito en Ferrol, Calle Magdalena, 48, bajo, arrendado por la empresa demandada Xestur, arrendamiento resuelto por la empresa con efectos del 31/12/2012. La empresa demandada Xestur venía asumiendo el pago de las facturas de suministros y de limpieza de mantenimiento del local. OCTAVO.- La empresa Xestur ejerció postestad sancionadora respecto del demandante en resolución de 18/05/2011 con imposición de sanción confirmada jurisdiccionalmente. La Gerencia de la demandanda Xestur dio autorización en relación a solicitudes de días de permiso y vacaciones remitidas por el demandante. Existía una oficina de coordinación de la actuación de las empresas Xestur ea relación a la renta básica de emancipación que daba instrucciones e información técnica, coordinación a la que tenía que consultar o informar el demandante, quien también efectuaba consultas y recibió instrucciones de personal de la Xunta y del IGVS. A ésta oficia de coordinación también la empresa Xestur A Coruña solicitó informe detallado de la tramitación de expedientes por parte de la oficina de Ferrol. NOVENO.- El demandante formuló reclamación previa con alegación sobre cesión ilegal y relación laboral indefinida dirigida al Instituto Galego da Vivenda e Solo, Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia e interpuesta contra la empresa Xestur A Coruña, con sello de entrada en registro general de la Xunta de Galicia el 08/11/2012. Previamente por el demandante se había presentado anterior reclamación previa con sello de entrada en registro general de la Xunta de Galicia el 13/06/2012. Otra reclamación-formulada por el demandante dirigida a la atención del Secretario Xeral del IGVS lo fue con sello de entrada en el registro general de la Xunta de Galicia el 05/12/2012. Formuló también denuncia ante la Inspección de Trabajo el 16/01/2013. DÉCIMO.- En el periodo de 01/10/2012 y 25/01/2013 por la 1 empresa Xestur Coruña S.A., se aporta relación de despidos como afectantes a otros 8 trabajadores. También a raíz de la Instrucción 07/2012 se han producido también otras extinciones contractuales con invocación de causas objetivas las otras empresas Xestur. UNDÉCIMO.- El 14/02/2013 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 29/01/2013, con el resultado de sin avenencia. En dicho acto por la empresa Xextur A Coruña S.A., se ofreció al demandante, además de otra cantidad por atrasos, la cantidad de 279,53 euros en concepto de complemento de indemnización con expresión de resultar de computar la base reguladora para el despido con el incremento del 5% de las retribuciones en virtud de Sentencia del TS notificada en el mes de diciembre de 2012. En relación a tal ofrecimiento el acta del acto de conciliación recoge también como manifestación por el demandante la aceptación también del complemento de indemnización si bien con la expresión de que se mantiene la disconformidad con el despido efectuado. La empresa adoptó la decisión de reducir en un 5% la cuantía de los conceptos retributivos integrantes de la nómina de los trabajadores de su plantilla con efectos de 01/07/2010. Tal decisión fue declarada nula por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28/09/2011 , confirmada en cuanto a su pronunciamiento declarativo por la Sentencia de 15/11/2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , notificada a la empresa el 14/12/2012. La empresa en concepto de regularización de las retribuciones dejadas de percibir por tal reducción ha abonado al demandante la cantidad total de 1987,06 euros líquidos (557,33 euros brutos por el segundo semestre de 2010, 563,74 euros brutos por el primer semestre de 2011, 446,05 euros brutos por el segundo semestre de 2011, y 924 euros brutos por 2012) DUODÉCIMO.- El demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal desde 17/02/2012 (al ratificarse la demanda se reconoce alta médica el 15/02/2013), y previamente viniendo cumpliendo sanción de suspensión de empleo y sueldo que se llevó a efecto en el periodo de 19/02/2011 16/02/2012. En las nóminas emitidas por la empresa en 201 figura desde la de marzo a los efectos de base de cotización referencia a base IT de 1839 euros, siendo la cuantía bruta referida como devengada hasta la nómina de junio inclusive 1 de 1567,31 euros (1379,25 euros prestación IT y 188,06 euro complemento), la cuantía bruta referida como devengada en 1 nómina de agosto de 1479,55 euros (1379,25 euros prestación y 100,30 euros complemento), y la cuantía bruta referida como devengada en la nóminas desde septiembre inclusive de 1379,15 euros (1379,25 prestación IT). Las nóminas emitidas por la empresa al demandante en 2011 en los periodos en los que prestó servicios efectivos reconocían devengos por salario base no prorrateado en el importe de 1478,59 euros brutos, y por antigüedad 88,72 euros.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Virgilio contra la empresa XESTUR A CORUÑA S.A., y contra CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS XUNTA DE GALICIA (INSTITUTO GALEGO DA VIVIENDA E SOLO), debo declarar y declaro improcedente por defecto formal el despido efectuado y condeno a la empresa XESTUR A CORUÑA S.A., a que, a su opción, que deberá manifestar mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia sin esperar a su firmeza, readmita al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización por importe de 13165,17 euros, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y, en caso de que opte por la readmisión a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al alta de incapacidad temporal a razón de 60,46 euros diarios; y de forma que si la empresa procede a la readmisión el trabajador habrá de reintegrar a la empresa firme que sea la sentencia la parte de la indemnización puesta a disposición por importe de 5771,17 euros así como la complementaria ofrecida en acto de conciliación ante el SMAC por importe de 279,53 euros si hubiera sido percibida y en caso de sustitución de la readmisión por la compensación económica, esto es de optar la empresa por la indemnización, la empresa se deducirá de ésta como parte de la indemnización el importe de la indemnización puesto a disposición de 5771,17 euros así como la complementaria ofrecida en acto de conciliación ante el SMAC por importe de 279,53 euros si hubiera sido percibida; y todo ello con absolución de CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS XUNTA DE GALICIA (INSTITUTO GALEGO DA VIVIENDA E SOLO) por falta de legitimación pasiva.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la Sentencia de Instancia el actor y la empresa demandada, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 53.4 ERT, en relación con el artículo 24 CE ; el artículo 15 Ley 30/1992 , cláusula 3.6 de la Resolución de 07/03/08 y artículo 43 ET ; y artículos 15.3 , 49.c ) y 51.1 ET [el trabajador]; y de los artículos 53.4 y 53.1.b) ET , y 123.2 LJS.

SEGUNDO.-1.- Comenzando por el recurso del actor, hemos de examinar sucesivamente las tres censuras que esgrime: vulneración de la garantía de indemnidad; cesión y sus efectos. En cuanto al primero, no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 04/02/15 R. 4437/14 , 15/01/15 R. 3433/14 , 03/12/14 R. 3529/14 , 12/11/14 R. 3435/14 , 06/10/14 R. 2542/14 , 25/06/14 R. 1021/14 , 26/02/14 R. 3836/13 , 27/12/13 R. 3185/13 , etc.-, entre otras cosas, que «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» ( SSTC 54/1995, de 24/Febrero, F. 3 ; 55/2004, de 19/Abril, F. 2 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; y 138/2006, de 08/Mayo , F. 5; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2 ; y 54/1995, de 24/Febrero , F. 3; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -).

En particular, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

3.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandino basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

4.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), pero, a la vez, está presentes una serie de elementos que desvirtúan dicha calificación represaliante, ya que la causa del despido es la Instrucción 07/2012 del IGVS (de 26/11/12), que contempla la liquidación y cierre de las oficina de atención al público de, entre otras, Ferrol-ordinal quinto-; y en las mismas fechas se despidió a otros ocho trabajadores de Xestur Coruña, SA y, a raíz de la Instrucción referida a más, cerrándose centros y permaneciendo sólo el personal preciso para seguimiento y control de expedientes -ordinales tercero y décimo-. Por lo tanto, consideramos justificado el motivo alegado, al menos, desde un punto de vista objetivo, de tal manera que se aleja la idea de que se ha adoptado la decisión empresarial por un móvil espurio.

TERCERO.-1.- El siguiente motivo concierne a la existencia de una cesión ilegal por parte de Xestur hacia la correspondiente Consellería y los efectos enlazados a ello. Por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 20/01/15 R. 4047/14 , 27/10/14 R. 1115/13 , 23/09/14 R. 6193/12 , 22/05/14 R. 1834/12 , 25/11/13 R. 3244/11 , 13/06/13 R. 1190/11 , etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 Ar. 352 ; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 11/11/03 -rcud 3898/02 -). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -]. En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» ( SSTS 24/04/07 -rcud 36/06 -, en obiter dicta ; 21/09/07 -rcud 763/06-, en obiter dicta para ENDESA ; y 26/09/07 -rcud 664/06 -, apreciando falta de contradicción).

En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; y 15/11/93 -rec. 1294/92 -), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -).

2.- Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/12/01 Ar. 2002/3026).

Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 ET , lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 27/10/94 Ar. 8531 ; 17/12/01 Ar. 2002/3026).

3.- Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88 Ar. 1863); el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88 Ar. 6877 , 16/02/89 , 17/01/91 Ar. 59 y 19/01/94 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ( SSTS 14/09/01 Ar. 582 ; 17/01/02 Ar. 3755 ; 16/06/03 Ar. 7092 ; y 14/03/06 -rec. 66/05 ).

De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86 Ar. 4026 ; 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548 ; 12/12/97 Ar. 9325), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 Ar. 7567). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado.

Criterio que es el asumido por el actual párrafo segundo del artículo 43 ET , que precisa «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». En este precepto se recogen en numerus apertuslas circunstancias que habían sido creadas por la jurisprudencia para apreciar la cesión ilegal, pero sin restringirla sólo a ésas. Al margen de que, según la línea jurisprudencial más reciente dictada con respecto a las encomiendas suscritas por Administraciones Públicas ( STS 27/01/11 -rec. 1784/10 -), la presencia de mandos intermedios de la empresa cedente no es un dato relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal, cuando haya habido una abdicación por parte de la empresa contratista de sus facultades empresariales y el propio mando intermedio aparece cedido.

4.- Proyectada esta doctrina jurisprudencial a los elementos fácticos concurrentes en este asunto, la conclusión no deja dudas - tal y como se explicita en la Instancia y resulta de la lectura de los hechos probados sexto, séptimo y octavo-; en particular: uno, el centro de trabajo era de Xestur, que abonaba los gastos de arrendamiento, suminiestros y limpieza; dos, Xestur era quien sancionaba al actor; tres, Xestur era quien autorizaba sus vacaciones y permisos; cuatro, Xestur tenía una oficina de coordinación en relación a la RBE, dando instrucciones e información técnica, siendo obligado que el actor la informase de sus actuaciones; cinco, en alguna ocasión se solicitó por el actor consultas a la Xunta y al IGVS, recibiendo de ellos instrucciones, aunque Xestur también solicito informes a los mismos sobre la RBE; seis, el actor empleaba el programa informático de la XG sobre RBE, a través del que trabajaba; siete, se remitían las resoluciones de la RBE a la XG por medio de valija para su firma por el órgano competente; y ocho, el actor ha llegado a solicitar subsanaciones a solicitantes en relación a expedientes del IGVS, firmando el pie como responsable de la oficina de RBE en Ferrol.

De todo ello se desprende que la contrata entre las codemandadas -empresa y XG- debe calificarse como una lícita contratación, y ello, por cuanto los trabajadores demandantes han permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratista (Xestur Coruña, SA), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, mientras que la contratante principal ha permanecido como receptora de los frutos de la actividad empresarial de la contratista. Sin que a estos efectos constituya un óbice ni las consultas que se pudieron haber producido con respecto a la titular de la competencia que se haya ejercitado (lo que es normal en una situación de esta índole), ni que no se haya producido una publicación expresa de la encomienda de gestión, cuando consta -y no se ha tratado de alterar- que hay una encomienda, por Resolución de 28/12/07 de la Consellería de Vivenda e Solo, a Xestur sobre el programa de RBE -ordinal cuarto-, constituyendo -en su caso- un mero defecto formal al que no se puede anudar la consecuencia buscada por el actor, porque lo determinante será comprobar el marco fáctico en el que se desarrolló la contrata y cuál era el empresario efectivo del trabajador. Se rechaza la censura.

QUINTO.-1.- Entrando en el único motivo de la empresa, el salario del que hay que partir es el expresado por la Sentencia de Instancia: 1.839€/mes o 60,46€/día; y no el argumentado por la recurrente, puesto que dicha cantidad se recoge en la fundamentación jurídica y con pleno valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/09 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 24/02/15 R. 2002/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , 16/01715 R. 4161/14 , 15/01/15 R: 14/13 , 16/12/14 R. 46/13 , etc.); al no haberse pretendido una alteración de dicho dato, habrá que estar a él y cualquier discusión sobre este extremo es inane. En todo caso, los datos concurrentes traerán consigo la fijación de una indemnización en la cantidad de 6.146,77€, calculada sobre unos parámetros de antigüedad de 26/12/07, fecha del despido 31/12/12 y módulo salarial de 60,46€, cuando se le hizo entrega de 5.771,17€ (esto es, una diferencia de 375€).

2.- Sobre los errores en la puesta a disposición de la indemnización de los despidos objetivos, hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/03/14 R. 4441/13 , 11/02/14 R. 4119/13 , 24/09/13 R. 1930/13 , 14/10/10 R. 1009/10 , 14/10/09 R. 2774/09 , etc.) la doctrina jurisprudencial sobre el error y su naturaleza y, aunque algunos concernían a supuestos de congelación de los salarios de tramitación en despidos disciplinarios, es perfectamente proyectable al supuesto presente de error en la puesta a disposición de un despido objetivo (tal y como han expresado las SSTS 27/11/13 -rcud 75/13 -; y 16/04/13 - rcud 1437/12 -). Siguiendo lo que hemos recordado, la jurisprudencia ha resaltado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada», «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 15/11/96 -rcud 1140/96 -; 24/04/00 -rcud 308/99 -; 19/06/03 -rcud 3673/02 -; 26/12/05 -rcud 239/05 -; 26/01/06 -rcud 3813/04 -; 28/02/06 -rcud 121/05 -; 24/10/06 -rcud 2154/05 -; y 13/11/06 -rcud 3110/05 -). De tal forma que «a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto [ STS 27/04/98 -rcud 3483/97 -]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión [ STS 24/04/00 -rcud 308/99 -]; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y 'un indicio de error excusable [...] es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable [...] es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable [...] es la dificultad jurídicadel cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'» ( STS 07/02/06 -rcud 3850/04 ).

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 LJS, párrafo segundo [antiguo 122.3 LPL ] no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ]. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar ( STS 11/10/06 -rcud 2858/05 -).

3.- Con carácter general podemos advertir determinados indicios de error excusable, entre los cuales, se aprecian con una cierta enumeración casuística: la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 -rcud 308/99 -] o la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 -rec. 4898/97 - Ar. 9627] ( SSTS 19/06/03 -rcud 3673/02 -; 26/12/05 -rcud 239/05 -; 25/05/06 -rcud 1107/05 -; 26/01/06 - rcud 3813/04 -); la dificultad jurídica de calificar como salarial las opciones de compra de acciones suscritas por un trabajador de «Microsoft Corporation» ( STS 26/01/06 -rcud 3813/04 -); cuando lo que se discute es la antigüedad computable en los supuestos de reconocimiento de la prestada para anteriores empresas, pero sin mediar subrogación y sin que se pactase que aquél lo fuese a todos los efectos ( STS 13/11/06 -rcud 3110/05 -) cuando haya que ponderar la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rcud 1140/96 -; 11/11/98 -rcud 4898/97 -; 19/06/03 -rcud 3673/02 -; 25/05/06 -rcud 1107/05 -); o, finalmente, en el caso de los denominados «bonus» ( STS 28/02/06 -rcud 121/05 -).

Sin embargo, es doctrina ya consolidada la que dispensa un trato diferente a las situaciones en las que la diferencia entre lo debido y lo ofrecido es de escasa cuantía, de aquellas en las que el diferencial es relevante, valorando asimismo el simple error de cálculo de la voluntad consciente de incumplir el mandato legal; por consiguiente, estos factores son decisivos para la declaración de nulidad del acto extintivo del empresario ( SSTS 23/02/05 -rcud 930/04 -; 26/07/05 -rcud 760/04 -; 11/10/06 -rcud 2858/05 -; 27/06/07 -rcud 1008/06 -; 20/12/11 -rcud 1882/11 -; 26/11/12 -rcud 4355/11 -; y 28/11/12 -rcud 4348/11 -).

4.- Pues bien, fácilmente se advierte que la diferencia entre las dos cantidades (la puesta materialmente a disposición del trabajador y la que debería haberse puesto realmente) alcanza la cantidad de 375,60€, que además supone sólo la cantidad 6,11% de la misma, por lo que puede -fácilmente- calificarse de nimia o de escasa importancia. Esto supone que ha habido una desviación excusable en el montante fijado por el artículo 53.1.b) ET y, por ende, irrelevante a los efectos de considerar incumplido el requisito formal, salvo en lo que respecta a su obligación de satisfacer la diferencia generada (artículos 122.3 y 123.1 LJS). Esto implica la estimación del recurso y, puesto que no se discute la concurrencia de las causas objetivas alegadas como justificación del despido -analizadas ya en la Instancia-, declaramos extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario a satisfacer al trabajador 375,60€ como diferencias entre las indemnizaciones abonadas y debidas. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por la empresa «XESTUR CORUÑA, SA», revocamos la sentencia que con fecha 11/12714 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Ferrol, declaramos procedente el despido objetivo efectuado y extinguido el contrato de trabajo, condenando a la empresa a abonar TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA CÉNTIMOS (375,60€) como diferencia entre la indemnización entregada y la debida legalmente.

Asimismo, desestimamos el recurso interpuesto por Don Virgilio .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.