Sentencia Social Nº 2370/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8052071

AF

Recurso de Suplicación: 375/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 19 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2370/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 10 Barcelona de fecha 8 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 1153/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MC MUTUAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de noviembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda promovida por el trabajador Domingo , y personados como sucesores de dicho litigante difunto, Matilde y Fructuoso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual, y la empresa Acciona Facility Services, SA, absolviendo a los susodichos demandados de las pretensiones objeto de la misma. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. El trabajador Domingo , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, inició un proceso de incapacidad temporal el 27 de julio de 2012, y en virtud de resolución del 4 de diciembre de 2012 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por el siguiente cuadro residual: carcinoma pulmonar de célula pequeña estadio IV con metástasis hepáticas, actualmente con quimioterapia. El 27 de junio de 2013 solicitó la revisión de la contingencia, como derivada de enfermedad profesional, denegada por resolución del 19 de julio de 2013, contra la que interpuso reclamación previa, desestimada en resolución del 26 de septiembre de 2013. Falleció el 7 de noviembre de 2013.

2. Prestó servicios para la empresa Acciona Facility Services, SA, con antigüedad de 22 de enero de 1990, y su salario / base de cotización en junio de 2012 era de 1.717,04 euros. En este mes el salario base diario era de 28,88 y la antigüedad de 6,76; en el año anterior, sumado, el salario base era de 9.896,94 y la antigüedad de 2.344,49; las gratificaciones extras fueron: julio, 1.217,45; Navidad, 1.135,03; otras, 1.231,10; los pluses en cálculo anual: suciedad, 886,74; convenio, 1.862,46; prima producción, 360,60; prorrateo variable, 175; penosidad, 4,65.

3. Se han acreditado los hechos constatados en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante en las actuaciones, los cuales se tienen por reproducidos dada su extensión. Dicho resumidamente, se constataba: que el trabajador era fumador de uno o dos paquetes día, dosis acumulada de 70 paquetes año (equivalente a fumar 1 paquete al día durante 70 años o dos al día durante 35 años); que desde diciembre de 1990 hasta aproximadamente el año 2006 realizaba funciones de limpieza técnica en el taller de pinturas de la empresa Seat, SA, en los centros de trabajo de Zona Franca y de Martorell, y de 2007 a 2012 en recogida de residuos en este último centro de trabajo; y que en el taller de pinturas estuvo expuesto a vapores orgánicos de agentes químicos, ninguno de ellos clasificado legalmente como agente cancerígeno, y, en la investigación científica, sólo uno, el etilbenzeno, está clasificado como un posible agente carcinogénico en los humanos, si bien en el momento actual sin suficientes evidencias como para asegurar que produce cáncer de pulmón en humanos.

4. Otro trabajador de la misma empresa, realizando también funciones de limpieza en el expresado centro de trabajo, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por el siguiente cuadro residual: enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa pendiente de trasplante pulmonar. Promovió demanda ante la jurisdicción social, en reclamación de determinación de contingencia, y en virtud de sentencia dictada el 15 de marzo de 2013 por el Juzgado 4 de Barcelona, proceso 347/2011, se estimó la demanda, declarándose derivada de enfermedad profesional, confirmada en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de diciembre de 2014 .

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Domingo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte codemandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MATEPSS nº 1 impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda formulada por el beneficiario, luego fallecido el 07/11/2013 y que continúan procesalmente sus hijos y herederos Fructuoso e Matilde , que tenía por objeto declaración de que, en revisión por error en la calificación inicial, la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que había sido reconocida al causante en resolución de 04/12/2012, con efectos de 13/11/2012, derivada de enfermedad común, en realidad derivaba de enfermedad profesional y no de enfermedad común como mantuvo la resolución del INSS de 26/09/2013, que es la que se impugna en la demanda y que mantuvo la calificación original de la contingencia como común, cuando se pidió su revisión.

Contra la anterior resolución se alzan en suplicación los continuadores procesales del beneficiario articulando su recurso en dos motivos.

La MATEPSS nº 1 MUTUAL MIDAT CYCLOPS ha impugnado el recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se dedica a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los hechos probados.

De ahí que la Sala no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único dictamen, el magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la LEC ), pero aquél puede servir de base para el recurso de suplicación cuando el juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La parte actora propone, en primer lugar, la modificación del antecedente de hecho segundo, que, sin mas reflexión, ha de rechazarse en cuanto lo allí relatado no tiene valor de hecho probado, ni siquiera indebidamente ubicado, al referirse exclusivamente al antecedente procesal y porque, la censura para concretar la que se entiende correcta posición procesal de la actora y su fundamento, debe reservarse, como efectivamente se hace para la censura jurídica, vía apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que el recurso contiene.

También propone nuevo redactado para el hecho probado primero, al objeto de que en el mismo se relate, lo que ya se relata en el hecho probado tercero sobre la actividad profesional desarrollada por el trabajador, y que, precisamente, por constituir abundancia innecesaria debe rechazarse.

También denuncia incorrecta la redacción del hecho probado tercero aunque no propone relato alternativo porque no va allá de la remisión al contenido parcial del acta extendida por la Inspección de Trabajo. Remisión que ya realiza la propia sentencia que, además expresa breve recensión de los términos verdaderamente relevantes de la misma de los que además parte para, aplicando el correspondiente silogismo, dar solución al debate de partes. Concretamente si en tiempo y lugar de trabajo estuvo expuesto a agente cancerígeno y si este potencial contacto fue agente, al menos concausal, de la grave patología que determinó en principio su situación de incapacidad permanente y posterior y desgraciadamente su óbito.

El elemento probatorio al que se acude para defender la pretensión no evidencia indubitado error del magistrado de instancia, que es el que tiene superior capacidad para su fijación objetiva y es suficiente para el cabal conocimiento de la circunstancia en la que ha de hallarse solución al conflicto, con lo que en nada ha de revisarse o reformarse el hecho probado tercero.

Y por igual motivo y causa ha de rechazarse la ampliación que se pretende para el hecho probado cuarto una vez que el elemento de convicción que se pretende utilizar, sentencia dictada en tercer procedimiento que no puede producir efecto positivo de cosa juzgada en el presente al corresponder a la circunstancia profesional de tercer trabajador. Y una vez que, como ya se ha dicho, por remisión al informe de la Inspección de Trabajo y por la recensión que ya realiza la sentencia, ya consta, con expresión suficiente, la circunstancia y coyuntura ven la que ha de darse solución al debate de las partes.

Tampoco puede acogerse la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga: 'Existen al menos cinco casos de cáncer de pulmón entre los trabajadores que realizan las tareas de limpieza de los talleres 4 y 5 de SEAT', porque es dato génerico, ni acreditado ni relevante, para el análisis del conflicto que ahora nos ocupa.

Con ello no podrá acogerse la censura fáctica de la resolución y el motivo ha de rechazarse.

TERCERO.-Con amparo procesal en el precitado artículo 193 c) de la LRJS y con objeto de examinar el derecho aplicado, la parte recurrente alude a la incorrecta aplicación por la sentencia del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 128 de igual texto legal.

Sin perjuicio de reiterar lo expuesto anteriormente en relación a la valoración de la prueba por el magistrado de instancia procede dirimir si en la resolución recurrida se ha infringido el precepto invocado.

Y dando respuesta a tal cuestión debe hacerse en los términos en que ya lo ha hecho la Sala en reiteradas como la de 22 de noviembre de 2012, que ha dicho que aunque el listado del cuadro de enfermedades profesionales en su relación con éstas contiene una referencia a alguna de las profesiones que pueden dar lugar a determinadas dolencias tal catálogo no es una lista cerrada o un supuesto de numerus clausus sino que podría estimarse tal declaración pretendida en otros supuestos en que la profesión no relatada expresamente imponga la exigencia descrita para la adquisición, desarrollo o manifestación de la enfermedad profesional.

La Sala acepta que sí es posible, por mas que el legislador utilice técnica de lista cerrada en cuanto a dolencias y profesiones, para determinar el concepto jurídico de enfermedad profesional, que puedan hallarse supuestos en los que las patología profesional pueda imputarse a trabajador que no aparezca en el listado, porque este al final, no constituye numeros clausus, pero en este caso la declaración no puede descansar en presunción legal y siempre ha de pasar por la acreditación de que la exigencia del profesiograma impone inexcusablemente contacto con determinado agente y que el contacto con este agente es elemento causal o concausal relevante en la manifestación o desarrollo de la enfermedad profesional.

Pero como no se ha acreditado tal exigencia y tampoco la relación de causalidad eficiente entre la exposición a agentes químicos que indiscutidamente ha sufrido el actor en el ejercicio de su profesión habitual de limpiador en el taller de pintura de la empresa principal SEAT, S.A., en los centros de trabajo de la Zona Franca y Martorell, el butidiglicol, el heptano, el hetilbenzeno y otros disolventes, y patología que sufrió: carcinoma pulmonar de cédula pequeña estadio IV, no puede desprenderse la etiología profesional de las lesiones que determinaron la incapacidad permanente del trabajador, por lo que no procede estimar la infracción normativa alegada.

En el supuesto de autos y desde la dimensión jurídica que ofrece el relato fáctico la conclusión que se obtiene razonablemente no ha de diferir de la judicialmente alcanzada porque falta, aún mínima, conexión entre trabajo y patología ni siquiera en los términos de probabilidad de acuerdo con las reglas del criterio humano a los que hemos acudido en numerosas ocasiones en supuestos análogos al que nos ocupa.

Ni siquiera siendo generosos en la aplicación de criterios de posibilidad y probabilidad puede, en el silogismo y partiendo de las ciertas premisas de las que podemos partir, llegarse a la conclusión de que la patología que presentó el trabajador derivaba de enfermedad profesional.

Como consta en aquél relato, para cuya conformación ha tenido relevante influencia el informe de la Inspección de Trabajo y la prueba pericial practicada a instancia de todas las partes, que aunque es cierto que el trabajador con ocasión de atender la exigencia propia de su puesto de trabajo debía entrar en contacto con los productos químicos que se relatan en el hecho probado tercero del cuerpo fáctico de la sentencia, que a su vez se remite al informe de la Inspección de Trabajo, la patología y clínicas incapacitantes, el fueron la génesis y causa del proceso de incapacidad permanente en ninguna forma aparecen conectados a la exigencia de atención de su trabajo habitual o al contacto con agente químico causante.

De los agentes y disolventes con los que debía entrar en contacto en tiempo y lugar de trabajo sólo el etilbenzeno esta clasificado legalmente como posible agente cancerígeno para los humanos, aunque no existen evidencias como asegurar que produce cáncer de pulmón. Evidencia que sí está sobradamente contrastada respecto del hábito tabáquico que sí acompañó al causante.

Debe excluirse la laboralidad de la patología a no ser que se acredite, y no es el caso, que el proceso pernicioso se contrajese o agravase en tiempo y lugar de trabajo.

El carcinoma pulmonar de pequeña célula es patología de difícil etiqueta respecto a su origen, en muchos casos concausal y desconocido, y en el caso que nos ocupa, no puede afirmarse de forma objetiva que tenga génesis y etiología en exposición a sustancias tóxicas, ninguna de las relatadas, en lugar y tiempo de trabajo.

La causa de la patologías puede ser múltiple y los agentes o circunstancias desencadenantes también con lo que en el marco de histórico en el que se manifiestan y explicitan en el trabajador malamente puede establecerse en la necesaria, presupuesto del éxito de la pretensión de la demanda, conexión de causalidad eficiente entre el contacto con el agente desencadenante, en tiempo y lugar de trabajo, y la patología, ni siquiera aplicando buenista y tuitiva circunstancia de probabilidad razonable, porque falta el elemento objetivo necesaria del que habría de partir.

No puede funcionar la presunción de que el agente causante de la patología se encuentra en tiempo y lugar de trabajo y es necesario que quién afirma lo contrario, el trabajador, acredite la relación de causalidad entre el trabajo y la incapacidad.

Así tenemos por una parte tenemos patología de génesis desconocida y, por otra, que no se ha constatado agente causante que pueda vincularse con las exigencias de su trabajo habitual como causante de la patología o de su agravación.

Tales premisas que informan de patología con manifestación clínica que afloró de forma independiente y no conectada con concreto accidente sufrido por el trabajador imponen razonablemente concluir, en aplicación de la expresada doctrina judicial, en favor de concluir que la etiología del proceso de incapacidad permanente examinado no es derivado de enfermedad profesional.

Evidencia y conexión que no puede extraerse de la circunstancia que relata el hecho probado cuarto de la sentencia, porque no puede aplicarse el efecto positivo de la cosa juzgada, al ser distinta y peculiar la circunstancia profesional de aquél trabajador y también la patología, que es de restricción ventilatoria y no de carácter oncológico.

Por todo ello, no habiéndose incurrido en la sentencia de instancia en la infracción invocada en el recurso, decae el motivo invocado, procediendo su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Domingo , que luego continúan procesalmente sus hijos y herederos Fructuoso e Matilde , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona en fecha 8 de octubre de 2.015 , en autos seguidos al nº 1153/2013, presentada a instancia de aquél, contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 MUTUAL MIDAT CYCLOPS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.