Sentencia SOCIAL Nº 237/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2274/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 2274/19 -Negociado H Sent. Núm. 237/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 29 de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 237/21

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Margarita, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, Autos nº 40/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Margarita contra EL AYUNTAMIENTO DE VILLAMANRIQUE DE LA CONDESA, EL PATRONATO SOCIAL-EDUCATIVO DE VILLAMANRIQUE, Y LA SOCIEDAD DE DESARROLLO MANRIQUEÑA S.L.U. (SODEMAN S.L.), sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/02/2019 por el Juzgado de referencia, en la que, apreciando la falta de acción de despido, se desestimó la demanda y se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

1º.-La demandante Dª. Margarita con DNI NUM000, ha venido prestando servicios desde el 22/10/2012 por cuenta del Patronato Social-Educativo de Villamanrique, del Excmo. Ayto de Villamanrique de la Condesa, y de la Sociedad de Desarrollo Manriqueña S.L.U., SODEMAN S.L., en la guardería municipal.

2º.-El Patronato Socio-Educativo de Villamanrique es un Organismo Autónomo Local de carácter Administrativo del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, que ejercía competencias en materia social dentro del ámbito municipal.

Por acuerdo plenario del Ayuntamiento se acordó su disolución el 21/03/2016, pasando todo el personal adscrito al organismo autónomo Patronato Social y Educativo, a depender del ayuntamiento de Villamanrique en las mismas condiciones que ostentasen en el patronato, todo ello con fecha de 01/04/2016.

SODEMAN S.L. es una sociedad municipal del ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa

3º.-La trabajadora el 10 mayo de 2016 reclamó la condición laboral indefinida, y el 28 junio de 2016 presentó reclamación previa declarativa de derechos y reclamación de cantidad. El 21 julio 2016 presentó demanda ante los órganos jurisdiccionales sociales reclamando la declaración de derechos y el reconocimiento de cantidad recayendo en el juzgado de lo social número uno de Sevilla, procedimiento ordinario número 734/2016

4º.-El último contrato temporal concertado por la trabajadora con la corporación local fue suscrito el 16/09/2016 con fecha de efectos 02/09/2016, y con fecha de finalización 31/12/2016.

La trabajadora presentó escrito reiterando la reclamación de la condición de personal laboral indefinido no fija. El 8 noviembre de 1016 y con fecha efecto uno de noviembre se amplió el horario de la trabajadora que pasó de 30 horas semanales de lunes a viernes a 35 horas semanales.

El 12 diciembre de 2016 fue notificada a la trabajadora por parte del ayuntamiento demandado que el día 31 diciembre finalizaba el contrato de trabajo. El 1 de diciembre de 2016 el pleno de la entidad local acordó encomendar la gestión de la escuela infantil municipal a la Sociedad de Desarrollo Manriqueña S.L.U., SODEMAN S.L.

El 13 de diciembre 2016 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla la progresión inicial de la plantilla de personal funcionario labor y laboral para el ejercicio 1017 del ayuntamiento.

El 1 enero de 2017 se puso a disposición de la trabajadora nuevo contrato, esta vez indefinido, con la sociedad SODEMAN S.L. La trabajadora mantiene las mismas funciones que con anterioridad, el mismo horario, sin que se ha le haya reconocido la antigüedad inicial.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone el presente recurso la parte actora, frente a la sentencia desestimatoria de su demanda de despido, y lo articula a través de tres motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, en los que interesa la modificación del hecho probado primero y la supresión de los datos que con valor fáctico se contienen en el fundamento jurídico primero en cuanto al disfrute de vacaciones y en cuanto a la existencia de subrogación. Y además, formula cinco motivos de censura jurídica, con expreso apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Se interesa en el primero de los motivos de revisión fáctica, la adición de varios párrafos al hecho probado primero en el que se incorporen los siguientes extremos:

' Desde entonces ha suscrito los siguientes contratos:

1-Contrato de trabajo temporal por interinidad, con una jornada de 32,30 horas por semana, con categoría de Técnica en Educación infantil, siendo el objeto de la temporalidad 'sustituir al equipo de trabajadoras de Guardería Municipal por asuntos propios según cuadrante' en el período 22710/2012 a 15/1/2013. Posteriormente, el contrato fue prorrogado hasta el 31/1/2013.

2- Contrato de trabajo temporal por interinidad, con una jornada de 30 horas por semana, con categoría de Técnica en Educación Infantil, siendo el objeto de la temporalidad, 'sustituir a trabajadoras de la Guardería por permisos retribuidos' en el período 12/2/2013 a 13/2/2013.

3- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio, con una jornada de 30 horas por semana, con categoría de Técnico, siendo el objeto de la temporalidad 'prestación de servicio en Guardería Municipal'. Duración 1 /04/2013 a 31/07/2013.

4- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio con una jornada de 15 horas por semana, con categoría de Auxiliar de Comedor,, siendo el objeto de la temporalidad 'Labores de comedor en Guardería'. Duración 7/11/2013 a 30/06/2014.

5- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio con una jornada de 15 horas por semana, con categoría de Técnica de Educación Infantil, siendo el objeto de la temporalidad 'Labores de comedor en Guardería'. Duración 9/09/2014 a 31/07/2015. Desde el 2/10/2014 pasa a ser de 30 horas semanales.

6- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio con una jornada de 30 horas por semana, con categoría de Técnica de Educación Infantil, siendo el objeto de la temporalidad 'Tareas de apoyo y comedor'. Duración 1/09/2015 a 31/08/2016.

7- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio con una jornada de 30 horas por semana, con categoría de Técnico de Guardería', siendo el objeto de la temporalidad 'Tareas propias de Guardería'. Duración 2/09/2016 a 31/12/2016.

El Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa comunicó a la demandante la finalización de su contrato con fecha de efectos 31/12/2016. Sin advertencia alguna de subrogación de su contrato por SODEMAN S.L. o sucesión de empresa.

8- Contrato de trabajo indefinido con SODEMAN S.L., con una jornada de 35 horas por semana, con categoría de Técnico de Educación Infantil, suscrito el 1/01/2017. En sus nóminas, SODEMAN S.L. sólo le reconoce antigüedad desde el 1/01/2017. No ha existido comunicación de sucesión de empresa o subrogación de contrato de trabajo anterior.

La trabajadora demandante ya advirtió por escrito presentado en el Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa el 23 de diciembre de 2016, que si el Ayuntamiento entregaba la gestión de la Guardería Municipal a SODEMAN S.L. había de subrogarse en su contrato de trabajo, reconocerle los derechos preexistentes y aplicarle el convenio colectivo del Ayuntamiento de Villamanrique.

La trabajadora ha ostentado la categoría profesional de 'Técnico en Educación infantil' correspondiente al Grupo'B' con arreglo al artículo 10 del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Villamanrique.

El salario día a efectos de despido de la trabajadora es de 44,06 €, con arreglo al Convenio Colectivo de aplicación, siendo las retribuciones que ha venido percibiendo inferiores a dicha cantidad.

La trabajadora no ha ostentado la condición de representante sindical, si bien el 21 de junio de 2016 comunicó a la empresa su afiliación al Sindicato UGT'.

Procede únicamente adicionar, para mayor claridad expositiva, los contratos suscritos por las partes desde el 22-10-2012 hasta el contrato suscrito el 16-09- 16 (apartados 1 a 7), siendo innecesario hacer referencia a la comunicación por parte del Ayuntamiento de la finalización del contrato, ni a la suscripción del contrato indefinido con SODEMAN S.L. , extremos ambos que se recogen en el hecho probado cuarto. Por otra parte, resulta irrelevante para alterar el sentido del fallo, el escrito presentado por la trabajadora en el Ayuntamiento el 23-12-16 (una vez comunicada la finalización de su contrato); y desde luego no son hechos sino consecuencias jurídicas extraídas de calificar determinadas normas (convenio colectivo) ciertamente controvertidas, ni la categoría o grupo salarial, ni el salario que debió percibir; por lo que no procede incorporar tales datos en el relato fáctico, sin perjuicio de estudiar dichos extremos, en los correspondientes motivos de censura jurídica. Procede finalmente, por ser documento literosuficiente el invocado, y al margen de la relevancia en el sentido del fallo, consignar la comunicación efectuada por la actora al Ayuntamiento en fecha 21-06-16 sobre su afiliación al sindicato UGT.

En el segundo motivo,se interesa la supresión del dato fáctico contenido en el fundamento jurídico primero que dice que ' del certificado aportado a las actuaciones por el Ayuntamiento de Villamanrique (folio 251), se deduce que la trabajadora disfrutó de 21 días de vacaciones en el año 2016, por lo que debe decaer la petición realizada'.

Supresión que no procede, por cuanto el documento invocado en apoyo de la misma es un certificado del Secretario del Ayuntamiento en el que se recoge la propuesta de vacaciones de 2016, por Departamentos, en el que se incluye a la actora, con 21 días (del 1 al 31 de agosto), indicando que había finalizado su relación laboral con el Ayuntamiento, el 31 de diciembre de 2016. No estamos por tanto, como pretende la recurrente, ante una simple solicitud de vacaciones, sino ante una propuesta de vacaciones, a la vista de las solicitudes efectuadas por los trabajadores, no acreditando la actora que dicha propuesta no fuera efectivamente realizada. Con lo que no se aprecia el error en la valoración del indicado documento, y por ende, de la consignación que al efecto se hace con valor fáctico en el Fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida; debiendo desestimarse dicho motivo.

Y finalmente, en el tercer y último motivo de revisión fáctica, se interesa la supresión igualmente, de lo contenido con valor fáctico en el Fundamento de derecho primero, que indica 'la subrogación se produce, y la demandante comienza a trabajar para SODEMAN, manteniendo el vínculo contractual hasta la actualidad, por lo que no ha habido despido, sin perjuicio de que se reclame por la trabajadora la antigüedad y la categoría profesional que estima de aplicación en el procedimiento adecuado'.

Entiende el recurrente que estamos ante una declaración de hechos probados no sustentada en documento alguno, oponiéndose a la existencia de dicha subrogación. No procede la supresión interesada, por cuanto no se trata de un dato fáctico, sino de una conclusión valorativa, de carácter jurídico, que exige al juzgador de instancia, el análisis de los datos fácticos consignados en la propia sentencia, cuales son, la finalización del contrato temporal suscrito por la actora con el ayuntamiento, la encomienda de la gestión por éste, de la escuela infantil municipal a SODEMAN S.L., y la suscripción de un nuevo contrato con ésta sin solución de continuidad; lo que lleva al juzgador a concluir que se ha producido una subrogación , en la que la actora mantiene las mismas funciones, el mismo horario, si bien no se le reconoce la antigüedad y la categoría que estima aplicable, lo cual en su caso podrá reclamar a través del oportuno procedimiento. Con lo cual, y al margen de la corrección del razonamiento, sobre el que después volveremos, no procede la supresión interesada, por cuanto se trata de un razonamiento jurídico, cuya discrepancia únicamente puede ser planteada a través de los motivos contenidos en el apartado c) del art. 193 LRJS. Por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se formulan, al amparo del art. 193 c) LRJS, cinco motivos de censura jurídica, que analizamos a continuación:

- En el primero de los motivos,se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 44 ET, negando el recurrente la existencia de subrogación, por cuanto el Ayuntamiento comunicó al actor el fin de contrato y SODEMAN S.L. no comunicó la subrogación, sino que se limitó a suscribir un nuevo contrato, en el que no reconoce los derechos precedentes. Invoca Sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, Sentencia de esta Sala de 23-06-15 (recurso 1737/14) y STS de 7-12-09 (recurso 2686/08) con el argumento de que la sentencia recurrida está desconociendo, al apreciar la inadecuación de procedimiento, el contenido material del art. 44 ET.

Motivo que procede ser estimado, tomando en consideración la jurisprudencia que emana de la invocada Sentencia del Tribunal Supremo de 7-12-2009, recurso 2686/2008, en la que, revisando doctrina anterior contenida entre otras, en las sentencias de 26-2-2003 y 21-11-2005, mantuvo respecto de la sucesión de contratas que la suscripción de un contrato temporal 'ex novo' por la empresa entrante, sin asumir el vínculo laboral que ya existía con la empresa cesante comporta la improcedencia del cese.Así la indicada sentencia tras declarar que ' Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador'y que 'la expresión 'despido' no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual',declaró que : ' ....la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían. La continuidad de la prestación de servicios afectará - si procede- al devengo de los salarios de tramitación en orden al descuento que prevé el apartado b) del número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , descuento que puede ser parcial y aplicarse a la misma empresa. Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva'.

Luego acreditado en el presente supuesto que el Ayuntamiento demandado acordó la finalización del contrato de la actora, y la empresa que continuó el servicio de guardería municipal suscribió con la actora un contrato ex novo sin solución de continuidad, no cabe hablar de subrogación, y consecuentemente, el cese por la primera de las empleadoras debe ser calificada de despido, discrepando con ello de la apreciación de la Falta de acción e inadecuación de procedimiento que acoge la sentencia recurrida.

Pretendía la actora en su demanda, la declaración de nulidad de su despido, por entender que obedece a una represalia contra el ejercicio de acciones por su parte, y subsidiariamente la improcedencia del mismo, aclarando que en todo caso, la consecuencia práctica era la misma, la readmisión, dado que el art. 31 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuuntamiento disponía que 'La corporación se compromete a readmitir con todos sus derechos a los trabajadores contratados con carácter fijo o indefinido sobre los que recaigan sentencias de despido improcedente o nulo, salvo cuando ella opte por la indemnización.'y la trabajadora optaba desde ese momento por la readmisión.

En el escrito de recurso se postula ya unicamente la declaración de despido improcedente, con obligación de readmisión de la trabajadora, estando limitada la Sala por el objeto del recurso.

Y pese a que en supuestos similares al presente, respecto de otros trabajadores, se calificó el despido de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad ( Sentencia de esta Sala 2475/20, Recurso 962/19, de 17 de julio de 2020), lo cierto es que de los datos que figuran en el relato fáctico, tras la incorporación de los diversos contratos suscritos por la actora por obra o servicio, se infiere con claridad palpable la falta la autonomía y sustantividad propia de la actividad encomendada a la actora, ya que las labores encomendadas a ésta se correspondían en todo momento con la actividad ordinaria y habitual de la escuela infantil gestionada por el Patronato, y después por el Ayuntamiento y finalmente por SODEMAN, por lo que no resultaría procedente acudir a tal modalidad contractual, existiendo por tanto el fraude en la contratación alegado por la actora, que hace devenir indefinida la misma, ex art. 15.3 ET; con lo que el cese acordado por el Ayuntamiento el 31.12.16, que ni siquiera coincidía con la finalización del curso escolar, pese a continuar la actividad a través de una encomienda por la Sociedad Municipal SODEMAN S.L., y sin subrogación de la actora, debe ser calificado como despido improcedente, del que es únicamente responsable el Ayuntamiento que tomó la decisión, con las consecuencias legalmente previstas, en concreto la readmisión de la trabajadora, de acuerdo con lo previsto en Convenio colectivo, resultando ya innecesario analizar si concurrieron causas de nulidad, al no ser ya objeto del presente recurso.

-En el segundo de los motivossostiene el recurrente que debe computarse una antigüedad a la trabajadora desde el 22 de octubre de 2012, aunque erróneamente se refiere al 22-12-12, primero de los contratos suscritos. Ello daría lugar al devengo de trienios con arreglo a lo previsto en el art. 17.3 b) del Convenio colectivo del Ayuntamiento demandado en cuantía que determina en motivo independiente. Entiende por tanto, que se infringe lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los trabajadores, en relación con los artículos 1 y siguientes del Real Decreto 2720/1998 , que desarrollaba el anterior, así como el art. 6.4 del Código Civil, artículos 4.2 c), f) y h) y art. 44 del Estatuto de los trabajadores, y artículos primero de la Ley 70/1978 de 26 de diciembre de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

Motivo que merece favorable acogida, debiendo computar como antigüedad, la del primero de los contratos suscritos, atendiendo a la doctrina consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo, la cual viene sosteniendo que el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1 a) ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma ( STS/4ª 8 noviembre 2016, rcud. 310/2015 o STS de 16 de octubre de 2017 (rec. 1203/16 ). Señalan las sentencias indicadas que la antigüedad computable a efectos del citado precepto se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( STS/4ª de 25 julio 2014 rcud. 1405/2013 y 23 febrero 2016 -rcud. 1423/2014-).

Dicho lo anterior, resulta acreditada una antigüedad a efectos del despido, desde el 22-10-12; y con base en la misma, solicita la recurrente el abono de un trienio, al amparo del art. Art. 17.3 b) del Convenio Colectivo vigente el cual establece, dentro de las retribuciones básicas:

' Trienios: los trienios consisten en una cantidad igual para cada grupo por cada tres años de servicios reconocidos en la Administración Pública.

Para el perfeccionamiento de trienios, se computará el tiempo correspondiente a la totalidad de los servicios efectivos,indistintamente prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas.

El valor del trienio de cada uno de los grupos será el que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, o en su caso, norma que la sustituya.

Los trienios se devengarán mensualmente a partir del día 1º del mes siguiente al que se cumplan tres o múltiplo de tres años de servicios efectivos de forma automática, con las excepciones legalmente establecidas'.

Solicita la actora hoy recurrente, el abono de trienios, partiendo de la base de la existencia de una prestación ininterrumpida de servicios desde el año 2012, cuando lo cierto y acreditado es que en el año 2013 hubo interrupción de varios meses; y en los años sucesivos, se produjo como mínimo una interrupción de algo más de un mes; y al margen de que no son interrupciones significativas en orden a reconocer una antigüedad a efectos del despido, al amparo de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, lo cierto es que el reconocimiento de una cuantía por trienios requiere, conforme a lo dispuesto en la Ley 70/1978, computar exclusivamente los períodos de prestación efectiva de servicios; y en el mismo sentido se pronuncia el precepto convencional invocado, no cuantificando la demanda esos períodos de prestación efectiva de servicios desde el 22-10-12 al 31-12-16, y reclamando sin más el abono de trienios, cual si se hubiera prestado servicios durante todo el tiempo desde el primero de los contratos, sin solución de continuidad, lo que no se compadece con la realidad. Por todo lo cual, no procede acordar aquí el pretendido abono, sin perjuicio de su reclamación en posterior procedimiento ordinario al efecto.

-En el tercero de los motivos,se denuncia la infracción en la sentencia del art. 10 del Convenio Colectivo, y art. 76 del EBEP, al no reconocer al actor el Grupo B, a efectos retributivos. Ciertamente la sentencia recurrida al apreciar una falta de acción, y por ende una inadecuación de procedimiento, no se pronuncia sobre el resto de las cuestiones, en concreto, respecto de las diferencias retributivas advertidas entre el salario percibido y el que entiende debió percibir con arreglo a lo previsto en el Convenio de Villamanrique, aplicable tanto al personal al servicio del Ayuntamiento como al personal al servicio de sus entes instrumentales o dependientes; pudiendo la Sala no obstante, y con los datos de los que dispone, entrar en dicho análisis, ex art. 202.2 LRJS, sin necesidad de anular la sentencia.

Se invoca el art. 10 del Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento demandado y art. 76 del Real Decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Entiende que el Convenio colectivo aplicable supedita única y exclusivamente la clasificación profesional y la percepción de retribuciones a la titulación exigida para el ingreso. Y la titulación que existe para ejercer la función de técnica-profesora en educación infantil es la prevista y regulada en el Real Decreto 1394/2007, de 29 de octubre, por el que se establece el título de Técnico Superior en Educación Infantil, y se fijan sus enseñanzas mínimas; no siendo tal circunstancia, combatida de contrario. Por lo que argumenta que debía ser encuadrada la actora en el Grupo B, que exige estar en posesión del título de Técnico Superior, y dentro de los niveles de éste (16 a 26) a efectos del complemento de destino, dada la indeterminación y la falta de RPT aprobada, se solicita el nivel 16.

El debate sobre el salario es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, al ser un elemento esencial de la acción ejercitada ( STS de 27 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 402) , recurso 1751/2010), sobre el que es necesario pronunciarse, y no podría hablarse de acumulación indebida de acciones, por el hecho de que se reclame en el procedimiento de despido un mayor salario que el que, en el momento del despido, venía abonando la empresa por entender el trabajador que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente y que le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida.

Ahora bien, no cabe acumular aquí una acción de clasificación profesional en la que se pretenda el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría, o un encuadramiento erróneo en el Grupo profesional, desde el inicio; y con base en ello, el abono de diferencias retributivas; cuestión ésta que en su caso podría reclamarse a través del oportuno procedimiento ordinario.

Tan solo sería posible pretender una superior indemnización por despido, calculada sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora ( STS de 2-12-16, RJ 2017/117). Y lo cierto es que no existe prueba alguna en el relato fáctico que permita a la Sala hablar de un encuadramiento erróneo desde el inicio, y del reconocimiento de una superior categoría.

A este respecto, el art. 10 del Convenio colectivo invocado, del Personal laboral del Ayuntamiento de Villamanrique, que sería aquí aplicable, dado el ámbito personal del mismo (art. 2), establece:

' Clasificación del personal.

Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos,en los siguientes grupos, según el Estatuto Básico del Empleado Público artículo 76 y disposición transitoria tercera:

(...)

Grupo B: Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

Grupo C: Dividido en dos subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso.

C1. Título de Bachiller o Técnico

C2 Título de graduado de Educación Secundaria Obligatoria.

Atendiendo a la titulación exigida para el ingreso, el personal afectado por el presente Reglamento será retribuido con las retribuciones básicas y los Complementos de Destino correspondientes. El Complemento Específico responderá a las características del puesto a desempeñar...

(...)

Los intervalos que corresponden a cada Grupo de clasificación son los siguientes:

Grupo(a) A-Subgrupo A1: del 20 al 30 ambos inclusive.

Grupo (b) A-Subgrupo A2: del 16 al 26 ambos inclusive.

Grupo (c) C-Subgrupo C1: del 11 al 22 ambos inclusive.

Grupo (d) C-Subgrupo C2: del 9 al 18 ambos inclusive.

Grupo (e) E-Sin subgrupos: del 7 al 14 ambos inclusive'.

La actora accedió a la plantilla del Patronato Social Educativo de Villamanrique, para prestar servicios como cuidadora de niños en guarderías y centros educativos, con categoría de Técnico. En ningún momento se acredita siquiera la titulación exigida para el acceso, al margen de la que pudiera ostentar. Durante el curso 2013/2014 fue contratada para prestar servicios como auxiliar de comedor, y no como técnico.

El Patronato se disolvió por Acuerdo plenario del Ayuntamiento de 21-03-16, pasando todo el personal adscrito al mismo, con efectos de 1-04-16 a depender del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, en las mismas condiciones que tenían.

En el último contrato suscrito, con la categoría de técnico, se refería que realizabatareas propias de guardería, pudiendo ser dichas tareas, las de educadora o las de apoyo; y pese a que en el mismo figura que la actora poseía la titulación de Grado superior de Formación profesional, no figura tampoco que dicha titulación fuese exigida para el acceso al puesto. De hecho el Ayuntamiento recurrido, se opuso a la clasificación pretendida, señalando que en la RPT aprobada pero no publicada por este, figura el puesto de 'Auxiliar de guardería', en el que entiende estaría incluida la actora, dentro del grupo C2, nivel 13, con requisito de titulación Graduado en ESO/FP1., con un salario para una jornada completa de 989,95 euros.

No acreditó la actora, en el presente supuesto que las funciones desempeñadas en la guardería le hicieran acreedora del Grupo profesional B que postula, ya que el citado grupo va ligado a unas concretas funciones, más allá de la titulación exigida para el acceso; y dicho extremo no fue objeto de análisis en el presente procedimiento, ni se practicó prueba sobre las funciones desempeñadas. En todo caso, para el supuesto de entender que se desempeñaban de funciones de categoría superior, se remite el art. 16 del Convenio aquí aplicable, al art. 39 ET; y dicho precepto, no determina el reconocimiento automático de la categoría superior por el simple desempeño de las funciones de esta, sino que determina que la encomienda de funciones de grupo profesional superior por un período superior a seis meses durante un año u ocho en dos años, da derecho al trabajador a reclamar el ascenso, si no existiera obstáculo convencional al respecto, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Y en el presente supuesto no se acreditó el desempeño de funciones propias del Grupo Profesional B; de hecho, examinando el Convenio, observamos que también incluye el mismo dentro del Grupo C1 la titulación de técnico, y en todo caso, ello excedería del presente procedimiento de despido, en el que únicamente cabe analizar si devengó un salario superior al percibido, a los efectos de cuantificar la indemnización. Por lo que desestimamos el motivo.

-En el cuarto de los motivos,se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, en relación con el art. 38 del ET, manteniendo que no es posible afirmar que haya quedado acreditado que la actora disfrutase vacaciones en el año 2016, afirmando que resulta imposible para la recurrente, la prueba de un hecho negativo, mientras que habría sido muy fácil a los demandados la prueba de su efectivo disfrute.

No cabe apreciar las infracciones denunciadas en el presente motivo, supeditado a la estimación del segundo de los motivos de revisión fáctica, que no fue estimado. Por lo que, estimando acreditado que la actora hoy recurrente disfrutó de los días de vacaciones ahora reclamados, el motivo fracasa.

-Y finalmente, en el quinto y último motivo,se limita el recurrente a cuantificar las diferencias reclamadas y atrasos entre lo percibido y lo debido percibir, con arreglo a un salario bruto mensual, por 35 horas de trabajo, de 1.321,81 euros (1.132,97 euros sin prorrata), según desglose que incorpora, y que supone un total de 2.421,22 euros por el período de 28-06-16 a 31-12-16; cifra a la que añade un 10% de interés de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 ET.

Además, reclama en concepto de vacaciones, la suma de 321,64 euros, a razón de 44,06 euros díarios.

Al respecto, debemos recordar, como expresaba la STS 28-03-2012 (Rec 119/2010, RJ 20125112 que ' inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada..'

En el supuesto aquí analizado, el presente motivo, destinado a la cuantificación de lo reclamado, en atención al reconocimiento de la antigüedadsolicitada, con abono de trienios, reconocimiento del Grupo B con complemento de destino 16,y abono de diferencias reclamadas al efecto por el período de 28-06-16 a 31- 12-16, y reclamación de vacacionesno disfrutadas, hemos de señalar que los motivos de censura jurídica indicados se apoyan en unas circunstancias fácticas que no fueron estimadas, y que dieron lugar a la desestimación de todos los motivos sustentados en el apartado c), a excepción del reconocimiento de la antigüedad, a efectos indemnizatorios, desde el 22-10-12, por lo que no procede la cuantificación pretendida, debiendo no obstante, y con arreglo a lo razonado en fundamentos precedentes, cuantificar las diferencias de acuerdo con los datos aportados por el Ayuntamiento, para el caso de considerar aplicable el Convenio Colectivo de dicha Corporación.

Y así, acreditado que la actora venía percibiendo un salario de 882,72 euros mensuales, (salario base 756,62 euros y parte proporcional de pagas extras 126,10 euros); y que en el Convenio colectivo del Ayuntamiento aquí aplicable, el salario correspondiente al Grupo C2, con complemento de destino 13 ascendería, para la jornada de la actora a 30,80 euros diarios (923,95 euros); (989,95 euros mensuales para una jornada completa), resulta una deuda a favor de la trabajadora recurrente de 41,23 euros mensuales, que por el período reclamado (de 28-06-16 a 31-12-16: 187 días) ascenderá a 256,19 euros. De dicha suma responderá únicamente el Ayuntamiento demandado, al no haberse acreditado la subrogación por parte de SODEMAN en la relación laboral de la actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Margarita contra la sentencia de fecha 27/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por Dª Margarita contra EL AYUNTAMIENTO DE VILLAMANRIQUE DE LA CONDESA, EL PATRONATO SOCIAL-EDUCATIVO DE VILLAMANRIQUE, Y LA SOCIEDAD DE DESARROLLO MANRIQUEÑA S.L.U. (SODEMAN S.L.) debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando IMPROCEDENTE el despido de la trabajadora, producido el 31-12-16, condenando al Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa a la readmisión de aquella con reconocimiento de antigüedad de 22-10-12 y abono de 256,19 euros en concepto de diferencias retributivas devengadas entre el 28-06-16 y 31-12-16.

Absolvemos a los codemandados `PATRONATO SOCIAL EDUCATIVO DE VILLAMANRIQUE , respecto del que se mantiene la apreciación de la Falta de legitimación pasiva, y SOCIEDAD DE DESARROLLO MANRIQUEÑA S.L.U. (SODEMAN S.L.) de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000- 66-2274-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2274.19].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-2274-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.