Sentencia Social Nº 2365/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0628/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0628/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2365/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0628/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-09-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx , en los autos núm. 1807/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Obdulio , asistido por el Letrado D. Antonio García García, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27-09-10 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Obdulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, confirmado la resolución administrativa impugnada, declaro que el actor no está afecto a una incapacidad permanente, en ninguno de sus grados, absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante: I. El trabajador, nacido el 15.12.1948, figura afiliado a la Seguridad Social y en la fecha del hecho causante en situación asimilada al alta en el Régimen General , siendo la última profesión desempeñada en dicho Régimen la de camarero que desempeñó un total de 51 días. El mayor número de cotizaciones las reúne en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (6.758 días). II. La profesión que mayor tiempo ha desempeñado el actor es la de: lijador por cuenta propia y tenía a su cargo tres operarios. SEGUNDO. Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I. El 04.08.2009, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas: "Cambios degenerativos vertebrodiscales y lumbagia crónica, osteopenía lumbar, hepatopatía enólica, síndrome prostático con PSA 6.5, ingreso reciente en febrero 2009 con diagnostico de neumonía de lóbulo inferior derecho neumoccica + derrame pleural metaneumónico resuelto" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación para actividades que supongan esfuerzos o sobrecarga axial moderada o mantenida" concluyendo que no estaba afecto a ningún grado de incapacidad. II. El 04.08.2009 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la de Seguridad Social Alicante a se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación. TERCERO. Circunstancias clínicas: I. Al actor se le aprecian las siguientes dolencias: Cambios degenerativos vertebrodiscales con abombamiento de los discos L3 a S1 (objetivados en mayo 2007) que le provoca lumbalgia crónica. Coxartrosis. Cirrosis hepática alcohólica diagnosticada hace más de diez años. Osteopenía lumbar. Síndrome prostático (PSA 6.5). Neumonía de lóbulo inferior Derecho neumoccica y derrame pleural metaneumónico diagnosticados en febrero 2009 que fueron resueltos. Hipertensión arterial en tratamiento farmacológico con buen control. II. Dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para actividades que supongan esfuerzos o sobrecargas axiales moderadas o mantenidas. CUARTO. Base reguladora: La base reguladora mensual para la incapacidad total, derivada de enfermedad común, asciende a 893 ,83 euros. QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia de instancia, interesando revisión fáctica, realizando una serie de consideraciones sobre los informes médicos aportados en autos, pero sin ofrecer redacción alternativa a los hechos probados y expresan lo que en ellos deba correctamente modificarse, adicionarse o suprimirse, con olvido de que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, de objeto limitado , en el que el Tribunal no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada; y por otra parte no se evidencia que el Juzgador "a quo", en su misión de fijar los hechos probados, haya incurrido en irrefutable error por haber otorgado, tras la correspondiente valoración, que explicita, mayor virtualidad a unos informes médicos que a otros.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de los arts. 136 y siguientes de la L.G.S.S . porque entiende, en resumen , que las dolencias del actor le impiden desempeñar su trabajo habitual, sin que la ley distinga a efectos de incapacidad entre trabajadores autónomos y por cuenta ajena, y que aquellas han ido empeorando con el tiempo; y solicita que se le declare en situación de I.P. Total.

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 3º de de la resolución recurrida, al que hay que atenerse, el demandante padece: "cambios degenerativos vertebrodiscales con abombamiento de los discos L3 a S1 (objetivados en mayo 2007) que le provoca lumbalgia crónica. Coxartrosis. Cirrosis hepática alcohólica diagnosticada hace más de diez años. Osteopenía lumbar. Síndrome prostático (PSA 6.5). Neumonía de lóbulo inferior derecho neumoccica y derrame pleural metaneumónico diagnosticados en febrero 2009 que fueron resueltos. Hipertensión arterial en tratamiento farmacológico con buen control. II. Dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para actividades que supongan esfuerzos o sobrecargas axiales moderadas o mantenidas" ,y tales dolencias, dadas su entidad y alcance funcional, no inhabilitan a aquel para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "lijador por cuenta propia" (h.p. 1º) pues no se acredita ni resulta presumible que esta presente requerimientos esenciales incompatibles de forma permanente con sus limitaciones , que se refieren a actividades que supongan esfuerzo o sobrecargas" axiales" moderadas o mantenidas; y, a mayor abundamiento, la "profesión habitual" de "lijador por cuenta propia" no se identifica plenamente con la de "lijador por cuenta ajena", pues pueden presentar diferencias en las circunstancias en que se realiza el trabajo y más, si, como consta probado, el actor tenia a su cargo tres operarios (h.p.1º); siendo también un dato significativo, aunque no determinante , que la mayoría de sus dolencias las padece desde hace años y no le han impedido desempeñar su oficio (salvo episodio de lumbalgia aguda y de neumonía).

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Obdulio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elx de fecha 27-09-10 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.