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Sentencia Social Nº 2339/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2015 de 30 de Noviembre de 2015
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 30 de Noviembre de 2015
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: IRURETAGOYENA ITURRI, MODESTO
Nº de sentencia: 2339/2015
Núm. Cendoj: 48020340012015102108
Voces
Subrogación empresarial
Categoría profesional
Cesión ilegal de trabajadores
Baja en la seguridad social
Convenio colectivo
Extinción del contrato temporal
Convenio colectivo de Transporte
Centro de trabajo
Intervención de abogado
Despido improcedente
Medios de prueba
Pruebas aportadas
Práctica de la prueba
Empresa principal
Empresas de trabajo temporal
Negocio jurídico
Vacaciones
Derechos de los trabajadores
Beneficio de justicia gratuita
Encabezamiento
RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2143/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/009692
N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0009692
SENTENCIA Nº: 2339/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 1 de diciembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Humberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Humberto frente a ADOM REPARTE S.L., Joaquín , Justo , FOGASA, Leopoldo y SUPERMERCADOS CHAMPION S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
'PRIMERO.El actor Don Humberto , con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes del codemandado Don Leopoldo , cuya actividad es la de transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional reconocida de mozo de carga y descarga, antigüedad desde el 11/09/14, y salario anual de 19.083,36 euros (1.590,28 euros x 12).
SEGUNDO. Según resulta de la Vida laboral presentada como documento nº 3 de su ramo de prueba, previamente a prestar servicios para Don Leopoldo , el actor consta de alta por cuenta del codemandado Don Joaquín desde el 18/09/13 al 16/01/14 y desde el 17/01/14 al 28/02/14; y por cuenta del codemandado Don Justo , desde el 1/03/14 al 16/04/14 y desde el 2/06/14 al 10/09/14.
TERCERO. El actor prestaba servicios realizando tareas de carga y entrega de pedidos de clientes de la codemandada SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., fundamentalmente en el centro de trabajo ubicado en la Plaza Zabalburu de Bilbao.
CUARTO. El 15/01/13 SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A y ADOM REPARTE, S.L. otorgaron contrato de servicio de transporte de mercancías, reparto a domicilio y cobro del precio (alimentación on line), que obra como documento nº 1 del ramo de prueba de SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., dándose por expresa e íntegramente reproducido.
QUINTO. SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A tiene como objeto la promoción, desarrollo, construcción y explotación de centros comerciales, supermercados, almacenes populares, grandes almacenes, hipermercados y tiendas de venta al por menor de toda clase de artículos de alimentación, estaciones de servicio y franquicias.
SEXTO. ADOM REPARTE, S.L. tiene como objeto el transporte de mercancías por carretera; instalaciones de frío y calor y acondicionamiento de aire; montaje e instalación de cocinas, con sus accesorios, instalaciones de fontanería, instalaciones de gas y acabado de obras.
SÉPTIMO. Don Leopoldo dio de baja al actor en la Seguridad Social el 13/09/14, haciendo constar en el certificado de empresa como causa 'fin de contrato temporal'.
OCTAVO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo para el sector Transporte por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte de Bizkaia publicado en el BOB 26/08/13, así como revisión salarial para 2014 publicada en el BOB 11/03/14, cuyos respectivos contenidos se tienen por expresa e íntegramente reproducidos, al obrar en autos como documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora si bien, a los efectos de interés actual, el salario anual que corresponde a la categoría profesional de conductor mecánico de ámbito local es el de 20.984,40 euros.
NOVENO. El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
DÉCIMO. El 15/10/14 se intentó la conciliación administrativa previa frente a SUPERMERCADOS CHAMPION, Don Leopoldo , Don Joaquín y Don Justo .
UNDÉCIMO. La ampliación de la demanda frente a ADOM REPARTE, S.L. se instó a través de escrito presentado 18/11/14.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por Humberto frente a SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., ADOM REPARTE S.L., Leopoldo , Justo , Joaquín y FOGASA, declarando la improcedencia del despido del actor realizado con efectos al 13/09/14, condenando exclusivamente a Don Leopoldo a que en el plazo de CINCO días OPTE POR LA READMISIÓN del actor en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido O POR EL ABONO de la suma de 158,10 euros.
Para el caso de optarse por la readmisión, Don Leopoldo deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 57,49 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.
Don Leopoldo deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.
Todo ello absolviendo a Don Joaquín , Don Justo , SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A y ADOM REPARTE, S.L., acogiéndose respecto a esta última la excepción de caducidad opuesta en la vista, y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, dando respuesta a la demanda por despido presentada por D. Humberto frente a Supermercados Champion SA, Adom Reparte SL, D. Leopoldo , D. Justo y D. Joaquín con ocasión de que el Sr. Leopoldo le diera de baja en la Seguridad Social señalando como causa 'fin de contrato temporal', después de declarar que a la relación laboral mantenida le es de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Carretera de Bizkaia y que le corresponde la categoría profesional de conductor mecánico de ámbito local con su correspondiente salario, así como de rechazar que entre las partes codemandadas concurra una sucesión empresarial y una cesión ilegal de mano de obra, limita el vínculo que procede examinar a su última contratación por D. Leopoldo el 11.9.2014 sin sujeción a contrato escrito alguno, declarando su cese el 13.9.2014 como un despido improcedente con los efectos legales correspondientes a cargo de dicho empleador y con absolución del resto de las partes codemandadas.
La resolución anterior en recurrida en suplicación por la representación letrada del demandante, instándose la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado con la pretensión final de que pueda optar a ser fijo de plantilla en Supermecados Champion SA como consecuencia de la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre los codemandados, quienes impugnan el recurso.
SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se postula la revisión del hecho probado primero, en el que se recogen las condiciones profesionales (categoría profesional, antigüedad y salario) con las que el actor ha venido prestando servicios para el codemandado D. Leopoldo , señalando que éste se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera. En su lugar se pide que el citado ordinal fáctico recoja que ha venido prestando servicios para los demandados D. Joaquín , D. Justo y D. Leopoldo 'repartiendo a domicilio' los productos adquiridos por los clientes en los Supermercados Champion SA (Grupo Carrefour), con la categoría profesional de conductor mecánico de ámbito local, antigüedad del 18.9.2013 y salario anual, con prorrata de las pagas, de 20.984,40 euros, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para las Empresas de Transporte por Carretera en la provincia de Bizkaia 2010-2016.
Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.
Pues bien, no puede accederse a la modificación solicitada. Lo que el Juzgador a quo recoge en el hecho probado primero es la descripción de las condiciones en las que el actor ha prestado servicios para su último empleador (D. Leopoldo ) que le dio de baja en la Seguridad Social el 13.9.2014, sin que por ello pueda entenderse que haya incurrido en ningún error. Los datos que ahora se pretenden introducir en su lugar, relativos a la prestación de servicios para las personas físicas codemandadas y el tipo de actividad desarrollada para los mismo ya viene reflejada entre los hechos probados primero, segundo y tercero, ocurriendo lo mismo con el convenio colectivo que resulta de aplicación, señalado en el hecho probado octavo. La categoría profesional y el salario postulados ya han sido reconocidos en el fundamento de derecho tercero, sin que nadie los cuestione. Por lo tanto, las revisiones hasta ahora mencionadas resultan innecesarias.
En cuanto a la antigüedad del 18.9.2013 que se pretende introducir, se ha descartado a través del razonamiento jurídico realizado en el fundamento de derecho cuarto en el que se rechaza la existencia de una sucesión empresarial, fijando por ello como antigüedad la de su última contratación el 11.9.2014 por el Sr.
Leopoldo . Ahora el recurrente, para que se acceda a su pretensión, hace mención a extensa documental que ya ha sido tenido en cuenta por el Juzgador a quo y de la que pretende extraer la existencia de una sucesión empresarial y puesta a disposición del trabajador a favor de Supermercados Champion SA, suponiendo una valoración jurídica que no tiene cabida dentro del cauce del
art.
TERCERO.-El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el
art.
A) Inicialmente, de forma muy escueta en un párrafo, se limita a señalar que 'conforme a lo manifestado en el ordinal anterior' se ha producido una quiebra por no aplicación del
art. 44 del
El
art. 44 del
Señala reiterada doctrina jurisprudencial (recordada en reciente STS de 27.4.2015. rcud 348/2014 ), que lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.
Dice la Sala 4ª del
Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 15.7.2013, rcud. 1377/12 ), a la vista de la normativa comunitaria que dio lugar en nuestro país a la modificación del
art. 44 del
La doctrina viene señalando que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
Pues bien, la anterior doctrina jurisprudencial no permite considerar que en este caso concurran los elementos necesarios para apreciar la existencia de la sucesión empresarial interesada. Resulta ajustado a derecho el razonamiento efectuado por el Juzgador a quo cuando rechaza la figura sucesoria porque, aun existiendo una sucesión temporal en las contrataciones del actor por parte de los distintos codemandados (aunque media una ruptura de mes y medio en la contratación por parte de D. Justo que la parte actora atribuye a vacaciones, extremo que no resulta acreditado y que tampoco concuerda con su previa contratación con un mes y medio de duración), no se constata la transmisión de una actividad idéntica ni de una unidad económica identificable (se alude al vehículo de reparto como elemento primordial, sin que conste su transmisión entre los codemandados).
Por otra parte, faltan elementos de prueba para entender se hayan dado los incumplimientos relacionados con el
art. 42 del
B) La mayor parte del contenido del motivo segundo, con alusión del
art. 43 del
Como ha señalado el
Tribunal Supremo en sentencia de 25.6.2009 (recurso casación 57/2008 ), el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo reconoce el
art. 42.1
Pero como en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores [
art. 43
Trasladando al presente supuesto las anteriores directrices fijadas jurisprudencialmente, tampoco podemos entender que haya existido una puesta a disposición ilegal del demandante a favor de Supermercados Champion, puesto que, fundada esta alegación en que trabajaba en sus instalaciones y con acomodación a su horario bajo el control y dirección de los encargados de la línea de caja, siendo exclusivamente ellos quienes ordenaban las entregas y el orden en que debían de efectuarse, es evidente que dicha actividad queda condicionada a las peticiones de entrega a domicilio solicitadas por los clientes, con la necesaria presencia en los locales donde estos han adquirido los productos en horario de atención al público para poder recibirlos y efectuar el reparto, siendo necesaria para ello la coordinación con las personas encargadas de las líneas de caja a fin de conocer el objeto de la entrega y su destino. Como señala la sentencia recurrida, no se trata de una actividad que sea esencial para el supermercado, sino auxiliar, y su ofrecimiento a través de una empresa externa subcontratada, a falta de otros datos, impide concluir la existencia de una cesión de mano de obra ilegal.
En consecuencia, sin que prospere ninguna de las denuncias formuladas, debemos confirmar la sentencia recurrida.
CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (
art.
Fallo
Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Humberto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 15 de julio de 2015 en los autos nº 962/2014 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Supermercados Champion SA, Adom Reparte SL, D. Leopoldo , D. Justo , D. Joaquín y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2143/2015.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2143/2015.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 2339/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2015 de 30 de Noviembre de 2015"
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