Sentencia SOCIAL Nº 233/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 717/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0034648

Procedimiento Recurso de Suplicación 717/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Procedimiento Ordinario 802/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 233/2017-C

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 30 de marzo de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 717/2016 formalizado por el letrado DON VÍCTOR LUCAS OLMEDO en nombre y representación de DOÑA Enma , contra la sentencia número 498/2015 de fecha 17 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid , en sus autos número 802/2015, seguidos a instancia de DON Eulalio frente a la recurrente, en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Enma ha prestado servicios para el despacho profesional de Abogados Quecedo Abogados desde el día 3 de julio de 2006 con categoría profesional de abogado y una retribución anual de 28.000 euros incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha de 3 de julio de 2006 se suscribió entre Don Eulalio como representante de la mercantil actora contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo con Doña Enma . En la cláusula primera de dicho contrato se establece: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios como (3) ABOGADO incluido en el grupo profesional/categoría /nivel profesional de TITULADO SUPER de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en MADRID'. En dicho contrato figura bajo el título de CLAUSULAS ADICIONALES entre otras la siguiente: 'CONFIDENCIALIDAD. CON MOTIVO DE LA RELACIÓN LABORAL EL TRABAJADOR TENDRA ACCESO A INFORMACIÓN CONFIDENCIAL DE LA EMPRES QUE NO PODRÁ REVELAR A TERCEROS, NI UTILIZAR, AUN DESPUES DE EXTINGUIDO SU CONTRATO DE TRABAJO'.

De igual forma consta firmado por Doña Enma documento extendido en un folio con el membrete de QUECEDO ABOGADOS del siguiente tenor: 'CLAUSULAS PARA ADJUNTAR AL CONTRATO. La primera se redacta del siguiente tenor: El letrado Dª Enma se obliga a guardar secreto sobre los datos e informaciones que pudiera tener sobre los clientes del despacho y sobre los asuntos que se lleven en él, y sobre cualesquiera datos y circunstancias de los clientes o del despacho y que pueda conocer por su trato con el cliente o por razón de su pertenencia al despacho QUECEDO ABOGADOS. La segunda tiene la siguiente literalidad: El letrado Dª Enma , al recabar los datos de carácter personal del cliente, ya como responsable del fichero ya por derivación, se compromete a respetar la normativa vigente en materia de Protección de Datos y a mantener una actitud leal, de manera que se respeten todas las garantías que sobre sus datos ostenta su titular: esto es, el cliente; y todo ello de acuerdo con la Ley 13/12/99 y la normativa que la desarrolla, saliendo responsable y sujeto al proceso sancionador establecido para el caso de utilización de tales datos. La tercera reza: El Letrado Dª Enma se compromete y obliga expresamente a no prestar asesoramiento, ni directa, ni indirectamente a través de otro despacho o por cualquier otro medio a ninguno de los clientes del despacho durante el año siguiente a la extinción del contrato con QUECEDO ABOGADOS'

TERCERO.- En fecha de 31 de enero de 2015 se suscribió por las partes documento de rescisión de la relación laboral por el motivo de 'baja voluntaria' estableciéndose que con el percibo de la cifra de 6.514,07 euros se encontraba plenamente saldado y finiquitada la relación, por todos y cuantos devengos salariales y derechos le pudieran corresponder por razón del trabajo realizado por la mencionada empresa, quedando totalmente rescindida su relación laboral que le unía con la empresa, sin que tenga derecho a posterior reclamación o indemnización por concepto alguno, y que renuncia expresamente a cualquier acción procesal civil, penal o de otra índole contra la mencionada Empresa.

CUARTO.- En fecha de 3 de marzo de 2015 la notaria del Ilustre Colegio de Notarios de Madrid Doña Delia hizo acto de presencia, extendiendo la pertinente acta, en el despacho profesional situado en la calle Velázquez, 73, 3º A de Madrid presenciando la apertura del ordenador de la empresa utilizado por Doña Enma dejando constancia del contenido de los archivos visionados. En el acta de presencia extendida consta la siguiente diligencia: 'Siendo las once horas y diez minutos del día tres de marzo de dos mil quince, me persono en el lugar señalado en el Acta anterior, y haciendo constar mi condición de Notario y el objeto de mi visita, a la persona que manifiesta ser el informático del despacho, DON Jose Pedro con D.N.I. NUM000 , y en presencia del propio requirente, DON Eulalio se procede a encender uno de los ordenadores del despacho en el que aparece DIRECCION000 y se introduce una contraseña, que manifiestan es común y por tanto susceptible de utilizarse por todos los miembros del despacho. Posteriormente, dentro del Disco Local (C) se despliegan una serie de carpetas, procediendo a la apertura de la denominada aeat (Documento unido 1).- A continuación se abre la carpeta denomina IVA2014, reflejando la pantalla del ordenador lo que imprimo e incorporo a la presente como doc 2. Por último, se procede a imprimir un correo enviado desde el ordenador del despacho, al que se accede con contraseña que vuelven a reiterar los señores al principio indicados, es común, reflejando la pantalla del ordenador, lo que se imprime en mi presencia e incorporo a la presente como documento unido 3.'

QUINTO.- Doña Enma declaró en el modelo 390 Impuesto sobre el Valor Añadido Declaración-Resumen Anual en el cuadro 3. Datos estadísticos A Actividades a las que se refiere la declaración Principal Abogados en casilla 5 Operaciones realizadas en régimen general 05 base imponible 21.947,70 euros, tipo 21% cuota devengada 4.609,02 euros, casilla 33 total bases y cuotas IVA 21.947,70 casilla 34 4.609,02 euros. Doña Enma declaró en el modelo 100 impuesto sobre la renta de personas físicas página 5 Rendimientos de actividades económicas en estimación directa en la casilla de ingresos computables 096 la cifra de 21.947,70 euros.

SEXTO.- Doña Enma facturó en fecha de 25 de noviembre de 2014 la cantidad de 17.830,56 en concepto de honorarios por redacción de demanda, audiencia previa y juicio del procedimiento ordinario 532/2008 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 70 de Madrid así como la cantidad de 8.145,35 euros en concepto de costas devengadas por la oposición al recurso de apelación 866/2012 presentado por AZ OBRAS Y PROYECTOS S.L. del que conoció la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12

SÉPTIMO.- Doña Enma envió en fecha de 20 de enero de 2015 correo electrónico a Don Gabriel de asunto: JUICIO PO 574/2013 PLEYADES 25 del siguiente contenido: 'Estimado Gabriel . Se ha fijado día de juicio del procedimiento de referencia: 28 de abril a las 10 am. No has sido llamado para declarar por lo que no será necesario que acudas. Debo confirmarte que me cambio de despacho por lo que no se si nos veremos en más pleitos (yo seguiré llevando a Asemas pero en otro lugar). Gracias por ser tan buen mutualista y espero llevar más asuntos tuyos. Un saludo cordial. Enma '.

OCTAVO.- No existe pacto contractual alguno relativo al pago a Doña Enma de compensación económica por la exclusividad.

NOVENO.- La presente relación laboral se rige por el Real Decreto 1331/2006 de fecha de 17 de noviembre, que entró en vigor el día 18 de noviembre de 2006.

DÉCIMO.- En fecha de 23 de junio de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el acto el día de 8 de julio de 2015 con el resultado de intentado y sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada, no constando el acuse de recibo en el expediente en dicha fecha.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Estimo la demanda interpuesta por Don Eulalio frente a Doña Enma , y en consecuencia condeno a Doña Enma a abonar a la actora la cantidad de 21.947,70 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DOL JOSÉ MARÍA MORENO-YAGÜE MACÍAS, en representación del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de octubre de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la modificación del hecho probado octavo en la siguiente forma:

'En el contrato de trabajo firmado con fecha 3 de julio de 2006 no existe ningún pacto relativo a la exclusividad. Dicho contrato no ha sufrido modificación alguna en su clausulado durante toda la relación laboral, sin perjuicio de verse afectado por la entrada en vigor del RD 1331/06 de 18 de noviembre.'

Remitiéndose a los documentos obrantes a los folios 50 a 53 de los autos, aun cuando indica que el 53 se encuentra expresamente impugnado respecto de su autenticidad, así como los folios 93 a 95.

Dichos documentos no desvirtúan el contenido del hecho probado octavo, que además es negativo y nada aporta, pretendiéndose introducir otros hechos negativos que, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, inadmitiéndose la modificación.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la inaplicación de la disposición adicional primera punto 2 del Real Decreto 1331/2006 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, en relación con el artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia relativa a los pactos de exclusividad, alegando que la relación laboral se inició como común, sin pactar ninguna exclusividad, no habiéndose abonado compensación económica expresa, considerando que la ausencia de exclusividad es una condición más beneficiosa de la relación anterior, en comparación con la nueva regulación aplicada en el Real Decreto puesto que considera que la nueva legislación limita de forma expresa algo que la anterior no limitaba salvo en casos de competencia desleal o pacto en contrario. Además señala que en la demanda no se aludía a competencia desleal y que para haberse considerado como tal la actora debió acreditar que el cliente a quien se efectuó el trabajo era un cliente del despacho o podría serlo, lo que no se ha hecho. Alega también que la actora ejercía como profesional libre cuando comenzó la relación laboral con el despacho Eulalio y continuó el ejercicio hasta la finalización del contrato, lo que se demuestra con las declaraciones trimestrales de impuestos, por lo que la ausencia de exclusividad es algo consensual a la relación laboral mantenida durante ocho años. Considera la recurrente errónea la aplicación del artículo 10 del citado real decreto, en relación con el 1124 del Código Civil y con la jurisprudencia que cita, señalando que dicho precepto establece en su apartado a) la obligación del letrado de no ejercer por cuenta propia si concurre la exclusividad y en el b) la obligación del empleador de abonar una compensación económica por tal exclusividad, tratándose por tanto de obligaciones recíprocas, por lo que no se puede exigir a la parte contractual más débil el cumplimiento de una obligación sin que el empresario cumpliera la que le correspondía. Finalmente estima que se ha inaplicado el artículo 1101 del Código Civil y la jurisprudencia que cita en relación con los daños y perjuicios derivados de incumplimientos contractuales, alegando que no había obligación de exclusividad y por tanto no se debe ninguna indemnización y subsidiariamente se impugna la cuantía fijada porque para el resarcimiento de un incumplimiento contractual debe existir una vulneración del contrato o pacto y debe existir una pérdida sufrida o una ganancia dejada de obtener que deben ser acreditados por quien reclama, estimando que aquí no hay prueba alguna, porque la actora debía acreditar que el cliente a quien se factura era del despacho y que la cantidad se ha perdido por haberla cobrado otro, nada de lo cual se ha probado, indicando que la cantidad fijada supone el 80% de su salario bruto anual, por lo que, en su caso, debería minorarse a 2.425,66 euros, cantidad que podría ser el beneficio obtenido por su parte, y que supone el 10% de dicho salario, mucho más cercana al pago de las cláusulas de exclusividad o no concurrencia que habitualmente se incluyen en los contratos laborales, por lo que en fin solicita que se desestime la demanda por ausencia de pacto de exclusividad, alternativamente por incumplimiento de la empresa del pago de la contraprestación y al mismo y subsidiariamente se reduzca la indemnización a la cantidad indicada.

Por la parte actora se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que la entrada en vigor del Real Decreto 1331/2006 supuso que las relaciones entre los abogados y los despachos que reunieran los requisitos de la relación laboral especial regulada en dicha norma, se rigieran por ella, con independencia de la fecha en que se hubieran concertado, conforme a lo dispuesto en su disposición adicional primera punto uno, no pudiéndose regir ya por la normativa laboral común, afirmando que la demandada prestaba sus servicios en régimen de exclusividad, por defecto, al establecerlo así el artículo 10.1 de dicho real decreto , salvo pacto en contrario que no se hizo, no considerando de aplicación lo dispuesto en el artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , por no poderse espigar entre ambos. Alega que nada se dijo en el acto del juicio respecto de una condición más beneficiosa, por lo que aludir ahora a ella le ocasiona indefensión. Pone de manifiesto el empleador que en ningún momento ha sostenido que la demandada le quitase los clientes, sino que ha tenido clientes propios y ha trabajado para ellos empleando el tiempo y los medios del empleador cuando lo tenía prohibido y considera que nada tiene que probar respecto de que el cliente podría haberlo sido del despacho, porque cuando un abogado capta un cliente si trabaja en régimen de exclusividad, porque tendría que pasarlo al despacho. Considera que la retribución que percibía la actora era más que suficiente para remunerar la plena dedicación y no es obstáculo el hecho de que antes del comienzo de la relación laboral ejerciera la profesión libremente y que las declaraciones trimestrales no acreditan consenso sino el incumplimiento del pacto de exclusividad de forma sistemática y cifra los daños en 21.947,70 euros facturados por la actora o subsidiariamente a 19.549,04 euros una vez descontado el IVA de aquella cantidad.

La juzgadora a quo estima la demanda razonando que aunque considera acreditada la inexistencia de una compensación económica por el pacto de exclusividad, conforme a lo preceptuado por el art. 2 b del RD referido, señalando que el demandante en sala se limitó a indicar que no era preceptiva la compensación, estima que el pacto establecido en el artículo 10 de la misma norma es imperativo y no se puede renunciar al mismo si no es de forma expresa, que no consta, por lo que concluye estimando la demanda, sin perjuicio de que la demandada pueda reclamar las cantidades dejadas de percibir por tal concepto.

La Sala no puede compartir estos razonamientos, dado que el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, en su artículo 10 , que regula el régimen de exclusividad, dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

1. Los abogados prestarán sus servicios a los despachos en régimen de dedicación exclusiva, salvo que el contrato de trabajo concertado lo sea a tiempo parcial o establezca lo contrario.

2. Cuando los abogados presten sus servicios profesionales para un único despacho en régimen de exclusividad:

a) No podrán ejercer la profesión de abogado por cuenta propia ni podrán celebrar otros contratos de trabajo con otros despachos o con otras entidades, públicas o privadas, para ejercer la profesión de abogado y, si así se hubiera pactado, para ejercer cualquier otra actividad profesional.

b) Tendrán derecho a percibir una compensación económica adecuada por la exclusividad, que se determinará en el convenio colectivo o, en su caso, en el contrato de trabajo.

de manera que efectivamente prevé un régimen de dedicación exclusiva pero no con carácter imperativo sino en defecto de pacto en contrario y, establece para el supuesto unas obligaciones sinalagmáticas, como no puede ser de otra forma, limitando el ejercicio profesional del abogado a cambio de una retribución adecuada a la exclusividad, retribución que, tal y como la juez de instancia considera acreditado, no ha existido por lo que no puede el empleador que no ha dado cumplimiento a la obligación que establece la norma, exigir a la empleada que cumpla con la que se prevé para ella, porque la omisión de esa compensación conlleva un pacto tácito contrario a la exclusividad y por tanto no cabe ahora reclamar una indemnización por el pretendido incumplimiento de la demandada porque ello es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil y, al tratarse de una obligación recíproca impera lo establecido en el artículo 1100 de la misma ley , esto es que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación de una parte si la otra no cumple con lo que le incumbe, concurriendo la excepción nos adiplenti contractus contenida en el artículo 1124 de dicho cuerpo legal , en la interpretación de la doctrina histórica y consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que considera ' que la 'exceptio non adiplenti contratus», de la que se ha dicho -Castan- que 'aun sin estar explícita en nuestro Código Civil, se desprende del principio que inspira el artículo 1 124 y de otros preceptos (como el artículo 1 100 apartado último) y está además virtualmente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que se ha establecido que está perfectamente Justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra sentencia de 1 de abril de 1925 ', por lo que es evidente que el demandante carece de acción para reclamar unos perjuicios derivados de una obligación de no hacer que no llegó a tener la demandada al no haberse producido la necesaria contraprestación para su nacimiento, habiendo mantenido las partes a través de sus propios actos, la inexistencia de la exclusividad inicialmente pactada antes de la entrada en vigor del real decreto dictado, por lo que el recurso se estima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 717/2016 formalizado por el letrado DON VÍCTOR LUCAS OLMEDO en nombre y representación de DOÑA Enma , contra la sentencia número 498/2015 de fecha 17 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid , en sus autos número 802/2015, seguidos a instancia de DON Eulalio frente a la recurrente, en reclamación de cantidad, revocamos la resolución impugnada y desestimando la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos de la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

Clave sucursal

D. C.

Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.