Sentencia Social Nº 231/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5626/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005626/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00231/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036916, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005626 /2009

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Eulalio

Recurrido/s: GRUPO RTVE, FASTPOSTMAIL SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 0001244 /2008 DEMANDA

Sentencia número:231/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a veintitrés de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0005626/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA ELVIRA MARCOS PALMA, en nombre y representación de Eulalio , contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001244/2008, seguidos a instancia de Eulalio frente a FASTPOSTMAIL SL y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RNE SA RTVE SA, en reclamación por DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por Eulalio frente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RNE SA RTVE SA y FASTPOSTMAIL SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las prestaciones dirigidas en su contra."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- En virtud de contrato inicial de 13/01/1998 celebrado entre TVE y Grumen Courier SDL, se adjudica a esta última entidad la prestación del servicio consistente en mensajería en Madrid. Dicho contrato es prorrogado y seguido por otros, siendo el último de fecha 1/01/07 prorrogado hasta el 31/12/09 (documento num. 1 de RTVE).

SEGUNDO.- Con fecha de 1/02/2005 se celebra contrato entre Grumen Courier SL y Fastpostmail SL, cuyo objeto es la prestación por esta última sociedad de los servicios de mensajería para las empresas de Grumen Courier que ésta le encomienda (doc. 1 de Fast postmail). Por tales servicios Fastpostmail S.L. gira facturas con periodicidad mensual(doc. 6 de Fastpostmail).

TERCERO.- Que con fecha de 7/03/05 el demandante celebra contrato de trabajo con Fastpostmail S.L. para prestar servicios como mensajero de correspondencia motorizado (Contrato de trabajo y vida laboral).

CUARTO.- El demandante no se presentó a la convocatoria general 1/07 para obtener plaza como personal fijo de la plantilla de RTVE en ninguna categoría (doc.3 de RTVE).

QUINTO.- Que desde hace unos dos años el demandante presta servicios en una habitación dotada de mesa, teléfono y fax proporcionado por TVE, desde donde coordina las peticiones de vehículos y conductores que provienen de los distintos departamentos de TVE sitos en Torre España. Su labor consiste en coordinar dichas peticiones cursándolas a los conductores libres, sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún mando de TVE, actuando en completa y total libertad de criterio en el desarrollo de sus cometidos (testifical, Informe de la Inspección de Trabajo obrante al folio 74, Documentos 158-167 de actora).

SEXTO.- Las vacaciones anuales del demandante son solicitadas y establecidas por Fastpostmail S.L.( doc. 4 de su ramo).

SÉPTIMO.- Que se agotó el intento conciliatorio y la vía administrativa previa.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por el Abogado del Estado en representación de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RNE SA RTVE SA. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, denunciando en su motivo Único y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia y aduce al efecto que pese a una apariencia formal de un contrato de trabajo con FASTPOSTMAIL, que no es una empresa ficticia, presta en realidad sus servicios de manera exclusiva para las otras codemandadas, encubriéndose un negocio puramente interpositorio al configurarse aquélla como empresa aparente, por lo que estaríamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

A lo que se opone el Abogado del Estado en su ecrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Ciertamente, resulta en extremo compleja la distinción entre contrata de servicios y cesión ilegal de trabajadores, en los términos previstos en los respectivos Arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , y en ese sentido es de destacar la dificultad de deslindar cuándo nos encontramos ante esta figura, atendiendo a que, en general y obviamente, siempre se pretende encubrir bajo diversas fórmulas jurídicas distintas, o bien se acude a subterfugios de índole diversa que desdibujen los contornos de la figura interpositiva prohibida. Así, como se ha señalado por la jurisprudencia (STS de 17-1-2002 ), la interposición es un fenómeno complejo, que puede darse en un diverso abanico de circunstancias y en que no es determinante la caracterización de las empresas implicadas, aunque sin duda pueda ser un factor más a tener en cuenta, pues, como ya de antiguo se señaló, puede darse perfectamente entre dos empresas con una existencia y funcionamiento tanto legal como real (SSTS de 16-2-1989, 12-12-1997 ó 17-1-2002 , entre otras muchas) De tal modo que es una situación que sigue estando legalmente prohibida, salvo los tasados Supuestos en los que resulta legalmente permitida la intervención de una Empresa de Trabajo Temporal (Ley de 1-6-1994 ), pero en la que se mezclan también, cada vez más, las contratas entre empresas, fenómeno además agudizado últimamente, en buena medida para obviar las exigencias jurídicas sobre las ETT, con el auge de las empresas de multiservicios. Debe por lo tanto analizarse detenidamente caso a caso, con las dificultades que son propias de una compleja comparación de unos a otros supuestos (STS 20-9-2003 ), para intentar desentrañar si nos encontramos o no ante un supuesto de tráfico prohibido de trabajadores, con independencia de las formalidades del caso, con las que se pretenda desvirtuar la realidad de la relación. Y eso además, a su vez, sin que se incida sobre la seguridad jurídica igualmente necesaria en el marco de las relaciones mercantiles entre las empresas, pero con la debida preminencia de las disposiciones de tutela social, esenciales en el marco de una convivencia de tal naturaleza (artículo 1°, 1 CE ), de manera que no se consiga, a través de subterfugios diversos, eludir la prohibición legal, encaminada a permitir un efectivo disfrute de los derechos laborales individuales y colectivos. De este modo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14-9-2001 se declara, al tratar el problema de la cesión ilegal proscrita por el artículo 43 del E.T ., que esta figura no sólo se da en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, habiendo precisado asimismo el Alto Tribunal que puede existir la cesión ilegal incluso en empresa que evidentemente no es de las que dedican su actividad al tráfico prohibido de cesión de trabajadores y que tal cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas "reales", si el trabajador de la una permanentemente trabaja para la otra y bajo las ordenes de esta (Sª TS de 16-2-1989), de forma que "el hecho de que la empresa cuente con organización e infraestructura propia, no impide la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores si, en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal" (Sª TS de 19-1-1994). Y el mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315 ) y en el auto de 2 de septiembre de 1999 y las STS de 16-6-2003 (rec. 3054/2001 -RJ 2003, 7092) y de 3-10-2005, que añaden que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el limite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 de marzo de 1988 RJ 1988, 1863 ), el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de 12 de septiembre de 1988 RJ 1988, 6877, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 (RJ 1991,58) y l9 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 , que aprecia la concurrencia de la contrata cuando , aparte de , y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993,7586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como , habiendo declarado el Tribunal Supremo igualmente que para que pueda apreciarse una cesión ilegal de trabajadores es preciso que se evidencie que la aplicación de la contratación de obras y servicios, encubre en realidad un negocio puramente interpositorio (Sª TS de 7-3-1988, entre otras) y es por ello que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que carecen de esa realidad empresarial.

En definitiva, y a manera de conclusión, se observa que en este aspecto la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias (sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-99 RJ 1999, 8152 ), debe acudirse con fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 (RJ 1994, 352) y 12-12-1997 (RJ 1997, 9315 ), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto del dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando por ello en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, y señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial" Así, según se ha venido declarando en numerosas sentencias, resulta relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero, que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. En este sentido señalan la citada STS 14-9-01 (RJ 2002, 582) y las de 24-9-01, 17-1-02 (RJ 2002, 3755) y 16-6-03 (RJ 2003, 7092) que "la actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque, excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

Ahora bien, en la medida en que esta diferenciación no sea posible o no se lleve a cabo, y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato directo y constante de la ejecución de la labor de los empleados de la contratista, entonces se habrá producido una desnaturalización de la figura de la contrata, que habrá quedado reducida a la mcm provisión de la mano de obra para que sea la empresa principal quien directamente reciba los frutos de su trabajo, ejerciendo el poder de dirección que incumbe a la contratista, por lo que habrá de apreciarse que existe una cesión ilícita y no una contrata. No es infrecuente que la externalización afecte a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa, y ello da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión.

2ª)En el supuesto ahora enjuiciado la representación del recurrente sostiene, conforme a lo indicado, que estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del incombatido relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en el mismo, resulta indudable que en el caso de autos ha quedado probado que el demandante, que fue contratado por la empresa FASTPOSTMAIL, SL, para prestar servicios como mensajero de correspondencia motorizado (Hecho Probado Tercero), vino desempeñando dicha actividad hasta que pasó a coordinar las peticiones de vehículos y conductores que provienen de los distintos departamentos de TVE sitos en Torre España, sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún mando de TVE, y así su labor consiste en coordinar tales peticiones cursándolas a los conductores libres, actuando con completa y total libertad de criterio en el desarrollo de sus cometidos (Hecho Probado Quinto).

En definitiva, y tal como se señala en la sentencia de instancia, nos hallamos en presencia de la ejecución de un contrato que trae causa de la previa contratación entre RTVE y Grumen Courrier, SL (entidad a la que se le adjudicó por Televisión Española la prestación del servicio consistente en mensajería en Madrid, según resulta del (Hecho Probado Primero), en la que la contratista pone en juego su poder de dirección, y así el actor -que es completamente autónomo y responsable en el desempeño de sus cometidos, sin interferencias, órdenes, instrucciones o directrices de ningún mando o personal de TVE- ha de solicitar el disfrute de sus vacaciones anuales a su empleadora FASTPOSTMAIL, SL (que le contrató tras celebrar contrato con Grumen Courrier en febrero de 2005 en cuya virtud FASTPOSTMAIL, SL se obligaba a prestar servicios de mensajería para las empresas que Grumen Courrier le encomienda -(Hechos Probados Segundo y Tercero)-, habiendo puesto de relieve la propia resolución recurrida que no se ha acreditado mínimamente que el horario y jornada de trabajo del actor los fije RTVE, que sea esta empresa quien dirija la ejecución del trabajo mediante instrucciones periódicas controlando su actividad, su asistencia y jornada, o que ejerza poder disciplinario sobre él o facultades de organización (licencias, permisos, etc), por todo lo cual no cabe considerar que nos hallemos ante una cesión ilegal de trabajadores, como pretende el recurrente.

Y en consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no ha incurrido en las infracciones denunciadas, procediendo, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Eulalio contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid , en virtud de demanda formulada contra FASTPOSTMAIL SL, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, SA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RNE, RTVE, SA y GRUPO RTVE, en reclamación de Derechos y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000562609 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.