Sentencia Social Nº 2309/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1996/2015 - JM SENTENCIA Nº 2309/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1996/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2309/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 668/14, sobre desempleo; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro Enrique contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2/2/15, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Pedro Enrique , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 se vió afectado desde el 23.12.2013 en su prestación de servicios por una reducción temporal de jornada en virtud de expediente de regulación temporal de empleo.

2º) Solicitada la prestación por desempleo, le fue reconocida mediante resolución de10.02.2014 del Servicio Público de Empleo Estatal, conforme a una base reguladora diaria de 51,78 euros.

3º) No estando conforme con dicha resolución, formuló reclamación previa que le fue expresamente desestimada, e interpuso la demanda el día 24.06.2014

4º) Durante los meses de junio a noviembre de 2013 ambos inclusive el demandante cotizó conforme a unas bases de cotización mensuales de 1677,36 euros, 1662,30 euros, 1627,00 euros, 1749,42 euros, 1628,65 euros, y 1641,00 euros, que totalizan 9985,73 euros en dicho periodo semestral, y son correspondientes a 30 días en cada uno de los referidos meses.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda D. Pedro Enrique frente a la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que le reconoce una Base Reguladora diaria de la prestación por desempleo de 51,78 €, solicitando se fije ésta en 54,82 €.

Estimada la pretensión por el Juzgado, se alza en suplicación el Ente Gestor, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

No se discute el derecho de acceso al recurso, al haberse otorgado en la instancia considerando la afectación general, lo que ha sido confirmado por esta Sala en múltiples pronunciamientos de la misma y de otros Tribunales Superiores de Justicia.

SEGUNDO: Denuncia el organismo recurrente la infracción del Art. 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la sentencia de esta Sala de 24-3-2014 , que como se sabe, no puede calificarse de jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 6.1 del Código Civil .

La cuestión sometida al enjuiciamiento de esta Sala es la relativa a la determinación de la Base Reguladora de la prestación por desempleo, en concreto, si aquélla ha de calcularse conforme a las cotizaciones efectuadas los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo (tesis del SPEE), o por el contrario, como sostiene la sentencia impugnada, resulta de lo cotizado en los últimos seis meses, computados éstos como de 30 días.

Tal cuestión ha sido resuelta por esta Sala, en numerosas resoluciones, entre las que podemos citar las de 2-10-2009 (recurso 3316/08), 2-10-2009 (recurso 3316/08), 8-3-2012 (recurso 1132/11), 11-6-2015 (Recurso 2545/14), 17-12-2015 (recurso 389/2015) , y a cuyos argumentos y criterio nos remitimos. La primera de las citadas declaró: 'Considera que el primero de los preceptos referidos remite al último, en el que se establece un cómputo de 180 días que deben entenderse como naturales al no existir norma alguna que disponga cosa distinta, e independientemente de que a virtud de las normas de cotización se cotice o no por meses de 30 días. No como hace la sentencia, que considera que el periodo de 184 días naturales anteriores a la situación de desempleo del actor equivalen a 180 días, por lo que la base inicialmente calculada era correcta y debió desestimarse la demanda.

Es claro por tanto que la cuestión debatida viene a ser la del divisor a emplear a los efectos del cálculo de la base reguladora correspondiente a las prestaciones por desempleo reconocidas al trabajador. La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de octubre de 2008 ( AS 2008, 3074) , con cuyos términos mayoritarios manifiesta su conformidad esta Sección, habida cuenta de la emisión de un voto particular discrepante respecto de la misma:

'Para aclarar la cuestión sobre la que discrepan las partes es preciso señalar que el calculo que la Entidad Gestora ha realizado para obtener la base reguladora de 94,59 euros día resulta de haber tomado como base de cotización: 2 días del mes de enero de 2007: 199,74 euros, 31, 30, 31, 30 y 31 días de los meses de diciembre a agosto, respectivamente: 2897,70 x 5, y 25 días de julio: 2336,86. La parte actora pretende que su base reguladora se obtenga de computar a ese periodo con base mensual de cotización de 30 días, a razón de 2.897,70 euros/mes en el año 2006 y los dos días de enero por el mismo importe aplicado por la entidad gestora.

Debemos comenzar diciendo que, efectivamente, como refiere el juez de instancia, esta Sección ya se ha pronunciado en la materia, en la sentencia que ya hemos recogido anteriormente, con un criterio distinto al que aquí expone el recurso. Es más, la Sección 3ª de esta Sala y Tribunal se ha pronunciado en sentencia de 14 de abril de 2008 ( AS 2008, 1439) en sentido contrario. También, otras sentencias de otras Salas se ha pronunciado en sentido estimatorio de la pretensión del beneficiario, como la del TSJ de Valencia, de 18 de febrero de 1992 ( AS 1992, 922) , si bien debemos advertir que en ese momento no estaba en vigor la LGSS 1994 y que la Ley 31/84 ( RCL 1984, 2011) , en su art. 9.1 no recogía 180 días sino seis meses últimos del periodo de cuatro años sobre el que operaba la duración de la prestación. Diferencia que fue advertida por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 6 de marzo de 1995 ( AS 1995, 1101) , entre otras, que, como ya expone el recurso, acogieron el mismo criterio que las anteriormente mencionadas

Pues bien, ello nos obliga a tener que reconsiderar nuestra doctrina a la vista de los extensos y razonados argumentos que se ofrecen por la parte recurrente, por las siguientes razones.

Nuestro sistema de Seguridad Social se caracteriza por las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad. Se trata de un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad, la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la asistencia y a prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo, según dispone el art. 41 CE ( RCL 1978, 2836) . Más concretamente, el nivel de protección del desempleo se identifica por el principio de proporcionalidad entre salario percibido, cotización realizada y prestación percibida, según refleja el art. 204 LGSS , en el que se fija el objeto de la protección contributiva, como la de sustituir las rentas dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada. Es en este nivel de protección en el que la relación entre cuota y prestación es automática, aunque no es necesaria respecto de todas y cada una de las prestaciones que proporciona nuestra sistema de Seguridad Social, como ya ha recordado la doctrina constitucional, al decir que '.......La cotización no es, en nuestro sistema de Seguridad Social, ni una aportación que asegure automáticamente una pensión determinada ni una contribución a un sistema ajeno a la determinación de cada pensión. Se trata, como ya se ha señalado, de un sistema mixto, en que la cotización es uno de los elementos pero no es el único que determina la pensión. ( STC 134/1987, de 21 de julio ( RTC 1987, 134) ). Por tanto, aunque el argumento de que la prestación por desempleo no es estricto reintegro de lo cotizado por tal contingencia, si cabe afirmar que durante la situación legal de desempleo el trabajador tiene derecho a prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir tras la pérdida del empleo

Por la razón anteriormente expuesta el sistema de cotización por la contingencia de desempleo tiene relevancia en tanto que las cuotas abonadas por la misma configuran el importe de la prestación, no así la que se realiza durante la percepción de la prestación por desempleo, aunque como veremos más adelante, ha seguido el mismo régimen que el de la base reguladora de la propia prestación contributiva como veremos más adelante.

Por el contrario y siguiendo con los argumentos de la parte recurrente, no nos encontramos en un caso de laguna legal. El art. 211.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) marca los elementos que configuran la base reguladora (promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y en ellos no hay vacío alguno. Esto es, como la situación de desempleo se produce tras la ruptura de una relación laboral en la que se ha estado cotizando por aquella contingencia, las cotizaciones que haya realizado cada trabajador serán las que sirvan para el cálculo de la base reguladora. Por tanto, el problema se encuentra en la interpretación que deba darse al indicado precepto y, en concreto, a 'los 180 días' sobre los que opera aquélla, lo que debe solventarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 CC ( LEG 1889, 27) , según el cual ' Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Si acudimos a estos criterios de interpretación nos encontramos con que los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, son por un lado bases de cotización por dicha contingencia y, por otro, espacio temporal sobre el que operan dichas cuantías. La base de cotización se corresponden con una remuneración de carácter mensual y las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan por doce meses del año ( art. 109.1 LGSS ). Por tanto, cuando la norma habla de bases de cotización lo son de carácter mensual. Es cierto que el art. 211.1 LGSS también se refiere al promedio pero respecto de las bases de cotización y en tanto que ésta pueda ser alterada en su cuantía por los conceptos retributivos que comprenda sin que ello haga referencia a los días (30, 31 o 28 de los respectivos meses). Por tanto, los 180 días no son sino el equivalente a 6 meses de 30 días.

Por otro lado, atendiendo a los antecedentes legislativos llegaríamos a igual conclusión. La redacción del art. 211.1 LGSS vigente, como bien indica el recurso, fue introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuya Disposición Adicional 18 ª , que bajo el título 'Eliminación de la retribución por horas extraordinarias del cálculo para fijar la base reguladora de la prestación por desempleo', sustituyó, en lo que aquí interesa, la anterior indicación de 'seis meses' de cotización por la de '180 días' de cotización por desempleo. Pero antes de esta previsión legislativa y para una mayor comprensión de la evolución normativa del cuestionado precepto, debemos acudir a momentos anteriores,

Así, La Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo ( RCL 1980, 2296) , regulaba en el Titulo II la protección por desempleo, disponiendo que la duración de la prestación estaba en función de un periodo de ocupación cotizada, con un mínimo de seis meses, y respecto de la cuantía de la prestación indicaba que sería el promedio de las bases de cotización durante los seis meses precedentes a la situación de desempleo.

El RD 920/1981, de 24 de abril ( RCL 1981, 1192) , por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo, recogía en el art. 14.1 el mismo periodo de ocupación cotizada como mínimo y en el art. 15 fijaba el importe de la base reguladora en iguales términos que la norma que desarrollaba, esto es el promedio de lo que el trabajador haya cotizado en los últimos seis meses. Ahora bien, es conveniente destacar que ya en esta norma , aunque recogido en orden al periodo de duración de la prestación y respecto del periodo de ocupación cotizada, se dice expresamente que '.... a efectos de cómputo, los meses se consideraran integrados por treinta días naturales'. Con lo cual se constata claramente que el mes no es un mes natural sino de treinta días naturales.

La Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, vendría posteriormente a modificar el Titulo II , de protección por desempleo, de la Ley 51/1980, de 8 de octubre pero en otros aspectos de mayor relevancia, ajenos al debate que aquí se ha planteado, de forma que no viene sino a reiterar los módulos sobre los que opera la duración y base reguladora de la prestación. Así, en su art. 9 decía que 'la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por el que se haya cotizado por dicha contingencia durante los seis meses últimos del periodo a que se refiere el número 1 del artículo anterior'. En esta norma se fija una duración mínima en atención a un periodo de ocupación cotizada desde seis meses y la cuantía se obtiene sobre el promedio de lo cotizados en los últimos seis meses.

Por su parte, el RD 625/1985, de 2 de abril ( RCL 1985, 1039, 1325) , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto , de protección por desempleo, viene a alterar esa redacción y así en su art. 4 dispone, en relación con la cuantía de la prestación, que 'la base reguladora de la prestación por desempleo se calculará dividiendo por 180 la suma de las cotizaciones correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se haya producido la situación legal de desempleo o al del que cesó la obligación de cotizar....'. Pero resulta que también se produce una redacción distinta respecto del periodo de duración de la prestación que, a diferencia de la Ley que desarrolla, fija los periodos de ocupación cotizada en días, desde 180 días, usando también dicho módulo temporal como de duración de la prestación; y dado que ya no habla de meses, lógicamente esta norma no precisa de una aclaración en orden a la equivalencia de meses como de treinta días naturales. Esta discrepancia entre la Ley y el Reglamento no tiene mayor trascendencia si se atiende al espíritu de la norma y sus antecedentes. Esto es, hasta ese momento el legislador quiso mantener los seis meses -como meses de 30 días naturales- como equivalentes a 180 días.

La Disposición Adicional 14ª de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre ( RCL 1993, 3600) , de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, autorizó al Gobierno para que procediera a la refundición de las normas del sistema de protección de la Seguridad Social , incluida la protección por desempleo, lo que se produjo por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994, 1825) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo art. 210 y 211 mantiene la regla de los días en la determinación del periodo de ocupación cotizada que el RD 625/85 introdujo pero sin embargo respecto de la cuantía de la prestación recoge los seis meses que la Ley de Protección por desempleo que se refunde disponía. Observamos como el legislador sigue manejando indistintamente un término u otro, manteniendo esa aparente discrepancia entre las reglas de duración y cuantía de la prestación ya a nivel legal o reglamentario, lo que, en todo caso, no puede ser interpretado con otro alcance que el de dar por equivalente los seis meses de periodo cotizado como equivalentes a 180 días, máxime cuando estas reformas nada advierten de que vayan dirigidas a modificar la forma de cálculo de la base reguladora o de duración de la prestación. Es más, y a título meramente indicativo, el término de seis meses se mantuvo también en el RD 2064/1995, de 22 de diciembre ( RCL 1996, 251, 603) por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en cuyo art. 70.1 fijaba la base de cotización durante la situación de desempleo.

Llegamos al momento en que se sitúa el recurso, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18 ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la base reguladora de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de 'seis meses' por el de '180 días' pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el periodo de ocupación cotizada que servía y sirve e para fijar el periodo de duración de la prestación y sobre el que también se configura la base reguladora. Como apunta la parte recurrente, en la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el periodo mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la base reguladora. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la base reguladora, eran y son equivalentes a los seis meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales. La irrelevancia de esta última modificación introducida por la Ley 66/1997 se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de seis meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22 de diciembre. No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29 de diciembre ( RCL 2005, 2570) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la base reguladora de la prestación para determinar la base de cotización durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos solo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto. Ello se puede constatar, además, por la ORDEN TAS/29/2006, de 18 de enero ( RCL 2006, 102) , por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 (BOE n. 17 de 20/1/2006 ) en la que, no obstante esa nueva redacción, se dijo ' Artículo 8. Base de cotización en la situación de desempleo protegido. 1 . Conforme a lo dispuesto en el artículo 110.Ocho de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , durante la percepción de la prestación por desempleo por extinción de la relación laboral, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será el promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con exclusión de las cantidades correspondientes a horas extraordinarias, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar, con respeto, en todo caso, del importe de la base mínima por contingencias comunes prevista para cada categoría profesional, teniendo dicha base la consideración de base de contingencias comunes, a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social. Esta redacción se mantiene en las OM posteriores que desarrollas las normas de cotización, en las que, como ya advirtiera la sentencia de la Sección 3ª de este Tribunal, anteriormente citada, se parte de un criterio mensual de cotización (así, ORDEN TAS/76/2008, de 22 de enero ( RCL 2008, 209, 349) , por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 ( RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701) .

Por otro lado, en orden a la aplicación al caso del art. 5 CC ( LEG 1889, 27) , aunque ciertamente fue el que motivó el criterio de esta Sección si bien, a la vista del contexto anteriormente expuesto, el citado precepto no debe regir la determinación del alcance de los días de cotización que sirven para el cálculo de la base reguladora, en tanto que aquel trata de solventar la forma de cómputo de los diferentes plazos que puedan venir dados por las normas, siendo que en el supuesto contemplado en el art. 211.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la base reguladora.

Finalmente, este criterio que aquí se mantiene, en casos como el que nos ocupa, de cotización mensual por iguales importes, es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo.'

Debatiéndose en el presente caso supuesto análogo al ya resuelto por la Sala en la sentencia transcrita y en multitud de sentencias más en las que se enjuició idéntica controversia, ajustamos nuestro pronunciamiento al criterio ya sentado, al no existir razón que aconsejen un cambio del mismo.

El recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia de fecha 2-2-2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla en autos 668/2014, seguidos a instancia de Pedro Enrique contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a catorce de septiembre de 2016.