Sentencia Social Nº 2308/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02308/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101525

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001490 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 113/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº1 de AVILES

Recurrente/s:Maximino

Abogado/a:BEATRIZ ALVAREZ SOLAR

Recurrido/s:HIERROS Y APLANACIONES,S.A, TRASELNOR S.L.

Abogado/a:JESUS FRANCISCO BAL FRANCES, FERNANDO ARANCON ALVAREZ

SENTENCIA Nº 2308/2012

En OVIEDO, a siete de Septiembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1490/2012, formalizado por la Letrada Dª. BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, en nombre y representación de D. Maximino , contra la sentencia número 122/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 113/2011, seguidos a instancia de D. Maximino frente a la empresa HIERROS Y APLANACIONES, S.A, representada por el Letrado D. JESUS BAL FRANCES y la empresa TRASELNOR S.L., representada por el Letrado D. FERNANDO ARANCON ALVAREZ, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Maximino presentó demanda contra las empresas HIERROS Y APLANACIONES, S.A y TRASELNOR S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 122/2012, de fecha dieciséis de Abril de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El demandante D. Maximino , presta su trabajo por cuenta de la empresa Traselnor, S.L., desde el día 1 de mayo de 2002, con la categoría profesional de Jefe de Transportes y un salario diario, con inclusión de pagas extraordinarias, de 231,23 euros.

Con anterioridad, del 01.03.1978 al 30.04.2002, trabajó con la misma categoría profesional para la codemandada Hierros y Aplanaciones, S.A., (HIASA).

2º Con fecha 14.10.1966 se constituyó la mercantil HIASA, que a su vez constituyó la sociedad Traselnor, S.L., con fecha 08.03.2002. El objeto social de ésta es el transporte de mercancías por carretera. El capital social de Traselnor pertenecía a HIASA en su totalidad.

Con fecha 12.11.2010, HIASA vendió todas las participaciones sociales (100% del capital), de Traselnor, S.L., a la mercantil Transportes Hermanos Cortés, S.L.

3º El demandante ha desempeñado las mismas funciones de Jefe de transportes en ambas empresas.

4º La empresa Traselnor, S.L., es una entidad organizativa de carácter empresarial con estructura y medios técnicos y humanos propios. Para el desarrollo de su actividad empresarial, adquirió la actividad, elementos patrimoniales y medios organizativos que HIASA tenía vinculados a la actividad de transporte, y varios trabajadores de HIASA pasaron a trabajar para Traselnor, firmando esos trabajadores y las empresas citadas un documento de garantía de retorno a HIASA en caso de desaparición de Traselnor, S.L. El demandante no tiene firmado ningún documento en tal sentido.

5º Traselnor, S.L., es titular de los siguientes vehículos:

O-7436-BV O-01294-R O-03865-R

O-7437-BV O-01726-R O-03872-R

O-9995-CB O-01744-R O-03873-R

O-9996-CB O-01760-R O-03891-R

O-4020-CH O-01767-R O-03910-R

4653-DJB O-01775-R O-03911-R

1545-DJC O-01781-R O-70425-VE

4777-DWW O-01839-R O-04633-R

4788-DWW O-65237-VE O-05358-R

2701-GBW O-02646-R O-05359-R

4358-GGJ O-66168-VE O-05933-R

4371-GGJ O-02978-R M-10472-R

7812-GJM O-03450-R R-6448-BBW

7832-GJM O-03479-R R-6449-BBW

7841-GJM O-03707-R R-6450-BBW

0342-GJN O-03860-R Resolución de TEAC, 00/857/1998, 25-09-1998-BBW

2842-GLY O-03861-R Resolución de TEAC, 00/6040/1997, 21-07-1999-BCG

2850-GLY O-03862-R R-2322-BCG

2863-GLY O-03863-R

3474-GRF O-03864-R

Traselnor, S.L., factura por servicios de transporte a las siguientes empresas: DuPont Asturias, S.L., Arcelor Mittal España, S.L., HIASA, Transportes Mieres, S.L., y FEVE, siendo el principal cliente de la empresa HIASA. En el año 2009 Traselnor, S.L., facturó 3.701.418,55 euros a HIASA, 37.525,57 euros a Arcelor Mittal, 190.339,59 euros a Transportes Mieres, 190.729,60 euros a DuPont Asturias y 107.135,58 euros a FEVE.,

6º El actor presentó la conciliación previa ante la UMAC de Avilés el día 28.12.2010, celebrándose el acto de conciliación el 10.01.2011 con el resultado de sin avenencia respecto a HIASA, y sin efecto respecto a Traselnor, S.L. La demanda rectora de este procedimiento se presentó el 28.01.2011.

7º En la relación de trabajadores de la empresa Traselnor, S.L., que figura en los archivos de la Seguridad Social, en el período comprendido entre el 01.05.2002 y el 24.05.2011, aparecen 59 afiliados distintos, cuatro de los cuales (el 6,77%), coinciden en la relación de trabajadores de Hierros y Aplanaciones, S.A.

En la relación de trabajadores de la empresa Hierros y Aplanaciones, S.A., que figura en los archivos de la Seguridad Social, en el período comprendido entre el 01.05.1966 y el 24.05.2011, aparecen 886 afiliados distintos, cuatro de los cuales (el 0,45%), coinciden en la relación de trabajadores de Traselnor, S.L.

8º El 05.10.2010, el demandante remite un correo electrónico a su hermano, Cesar , y a Humberto , cuyo contenido es el siguiente:

'A la dirección de Hiasa. Buenas Tardes. Por medio del presente escrito y ante la que parece inminente venta de la sociedad Traselnor, y en virtud de la palabra dada por D. Salvador , solicito finalmente mi reingreso en Hiasa. Como bien se sabe, durante los años que llevo en Traselnor, nunca he dejado de realizar mi labor como Jefe de Transportes de Hiasa, desempeñando asimismo hasta la reciente reorganización la función de Jefe de Expediciones. Como no desconocerán, hasta la fecha tengo a mi cargo todo el personal del departamentos de Transportes de Hiasa, que comprende tanto administrativos como a conductores de Hiasa. Asimismo, también están a mi cargo todos los vehículos de Hiasa, furgonetas, turismos, pala y carretillas (averías, mantenimientos, ITV, etc.) Entiendo que tras la venta de Traselnor, se me pueden asignar otras tareas dentro de Hiasa, además, la nueva situación del transporte requiere un control por parte de Hiasa, que haga que nuestro nuevo proveedor pueda dar el servicio que nuestra empresa requiere y para lo que sin duda soy el más capacitado. Entiendo esta petición justa y oportuna, deseando que esa dirección también lo estime así'.

El 09.11.2010, el demandante remite un correo electrónico a su hermano, Cesar , y a Humberto , cuyo contenido es el siguiente: 'como ya he manifestado en correos anteriores, sería preciso que se me contestara sobre el documento que he enviado para la firma por parte de Hiasa. Como no se me escapa la dificultad que esto puede representar, me gustaría hacer unas reflexiones sobre las razones que me llevan a pedir la firma de este documento. Asimismo, pido que este escrito sea trasladado al Sr. Alfredo para su consideración. Tras 24 años en Hiasa, en el año 2002, y por necesidades de la empresa, se me pide por parte de la dirección que realice el cambio del Departamento de Transportes y lo convierta en una empresa de transportes, cosa que se preparó y se hizo, tal y como se me pidió. Todo el personal adscrito al entonces departamento de transportes se traslada a Traselnor, firmándoseles unos documentos de garantía. En mi caso personal no se estima necesario hacer ningún documento, ya que en conversación mantenida con D. Salvador , se garantiza mi retorno a Hiasa en caso de desaparición o venta de Traselnor. Tras ochos años, se decide la venta de Traselnor. Al tener conocimientos de esto, hago petición escrita de retorno a Hiasa, a lo que aún no he recibido respuesta, excepción hecha de lo manifestado por D. Humberto en correo electrónico del día 06/10/2010 donde me aconseja que 'no me debo precipitar'. Nada más lejos de mi actitud. Como no estoy dispuesto a ser un problema para Hiasa, ni para las personas que aquí trabajan, no tengo ningún inconveniente en renunciar a mi derecho de retorno a Hiasa y trabajar para los nuevos propietarios de Traselnor, siempre y cuando mis garantías personales sean las de Hiasa, que son las que me corresponden. Tengan en cuenta que en las condiciones por mi solicitadas a los nuevos propietarios de Traselnor, se ajustan exactamente la las que hasta ahora tengo. ¿ Qué razones me pueden llevar a dejar Hiasa sin que este cambio suponga ningún beneficio para mí? La petición hecha de firma del documento de garantías personales por mi propuesto, no obedece nada más que a lo anteriormente expuesto, y que aunque los nuevos propietarios me ofrezcan todo el respeto, no son ni Hiasa ni Gonvarri y creo innecesario participar en los riesgos que asumen con Traselnor'.

El 23.11.2010, el responsable de recursos humanos de Gonvarri Steel Industries, Genaro , remite un correo electrónico al demandante cuyo contenido es el siguiente: 'Estimado Sr. Maximino , por medio de la presente y en relación a los correos electrónicos que ha enviado recientemente al director General de Hierros y Aplanaciones, S.,A. D. Humberto , le comunicados lo siguiente: (i) Que, con fecha 12 de noviembre de 2010, el 100% de las participaciones sociales que conforman el capital social de la sociedad Traselnor, S.L, fue vendido a la mercantil Transportes Hermanos Cortes, S.L. (ii) que a la fecha en que tuvo lugar dicha transmisión de participaciones U.d. pertenecía a la plantilla de la sociedad Traselnor, S.L. y que su antigüedad en la misma databa (s.e.u.o.) del año 1978. (iii) Que consultados los archivos y ficheros de la sociedad Hierros y Aplanaciones, S.A. no consta la existencia de ningún contrato o documento suscrito entre U.d y dicha sociedad en el que se reconozcan los derechos que menciona en los anteriormente aludidos correos electrónicos, así como la de ningún otro. A la vista de lo expuesto anteriormente, le comunicamos que Hierros y Aplanaciones, S.A no asume ni puede asumir ninguno de los compromisos personales a los que U.d dice haber llegado con D. Salvador '.

El 26.05.2010 el demandante remite un correo electrónico al Consejero Delegado de Hiasa, Simón , con una oferta por la otra empresa codemandada Traselnor, cuyo contenido es el siguiente: 'D. Simón , Consejero Delegado de Hiasa. Estimado sñor Simón : desde marzo del 78 en que comencé mi relación laboral con Hiasa, desempeñé mi labor en diferentes puestos de trabajo, hasta Junio de 2985 en que se me asignó la responsabilidad de Jefe de Transportes de Hiasa. En Abril de 2002, por necesidades de nuestra empresa, se crea la sociedad de transportes Traselnor, asignándoseme a la misma igualmente como Jefe de Transportes, bajo la dirección de D. Salvador . En este momento se ha dispuesto la venta de Traselnor y aunque esa circunstancia no pone en riesgo mi futuro, ya que en el momento de m i traslado a Traselnor quedó garantizado mi retorno a Hiasa por parte de la dirección, me siento comprometido a presentar una oferta por la empresa Traselnor. Este compromiso viene dado por diversas razones, empezando por que en el momento del cambio de Hiasa a Traselnor, empeñé mi palabra de que este no tendría consecuencias para los conductores y que la nueva empresa sería como estar en Hiasa. Este compromiso con ellos fue una de las razones de que aquello se llevara a cabo. Para el personal de Traselnor he sido durante estos ocho años el representante de la dirección de Hiasa. También estoy convencido de que mi gestión hará que Hiasa continúe con el nivel de servicio que precisa. Estas son principalmente las razones que me obligan a la presentación de la oferta, aunque tras treinta y dos años, no dude que para mi la mejor opción sería continuar en Hiasa. Antes e hacer ninguna oferta económica, quiero exponerle varias cuestiones muy importantes. Tras una análisis exhaustivo de la información económica que se me facilitó, junto con los datos de administración que poseo, encuentro imposible la reducción de gastos ya que las partidas más importantes (Gastos de personal, compra de gasóleo, gastos de talles y mantenimientos, deudas por compra de vehículos, acreedores comerciales, impuestos, seguros etc.) no son susceptibles de reducción. Concretamente en lo referente a costes de personal, cualquier intento de reducción sería conflictivo. Haciendo una proyección de beneficios, en base a los números del pasado ejercicio, el presente no augura un resultado positivo. Cualquier cantidad que sea ofertada por Traselnor habrá de ser generada por esta y es evidente el aumento de ingresos no pasa por un incremento de los precios de contratación, lo que hace que los resultados previstos para el presente año mas la deuda por la compra de la empresa, anuncien una difícil situación para quien se haga cargo de ella. Mi única solución para rentabilizar Traselnor, pasa por el retorno a Hiasa de al menos ocho de los conductores de ella procedentes. Esto pondría la empresa en situación mas favorable para tener alguna posibilidad de futuro. Estos conductores, todos ellos son excelentes trabajadores con fidelidad más que demostrada a Hiasa, poseen formación como carretilleros y gruistas, pudiendo ser destinados a cualquier labor. Siendo además su coste inferior al de personal de Hiasa de antigüedad similar. En el caso de que el punto anterior se pueda realizar, mi oferta por Traselnor es de 500.000 euros a pagar a razón del 2% en factura hasta amortizar la deuda o hasta un plazo máximo de diez años, lo que calculado sobre los 3.190.878 euros facturados a Hiasa el año 2009 nos daría un plazo de entre 7 y 8 años. La presente oferta, está condicionada a la firma de un contrato para los próximos diez años, en las siguientes condiciones: 1/ Exclusividad absoluta. 2/Condiciones económicas actuales, con revisión del 0,70 del IPC anual resultante, aplicable a fecha 1 de cada Enero. 3/ Revisión de tarifas trimestralmente por oscilaciones del gasóleo (actual cláusula de gasóleo). 4/ Mantenimiento durante seis meses del personal administrativo de Hiasa en Traselnor, para realizar el traspaso. 5/ Mantenimiento durante seis meses en las actuales condiciones de las oficinas y de la parte de la nave que actualmente ocupa Traselnor. Atentamente. Maximino '.

El 01.06.2010 el Consejero Delegado de Hiasa, Simón , contesta el correo electrónico así: 'Agradezco tu oferta aunque me parece claramente insuficiente y no cumple como mis expectativas. Un saludo. Jon'.

Las expresiones ' Maximino de HIASA', 'D. Maximino HIASA', 'HIASA (D. Maximino )', 'HIASA Maximino ', aparecen en los documentos de los folios 224, 226, 227, 228, 230, 232, 233, 235, 237, 239, 241, 242, 248, 250, 252, 253, 255, 260, 262, 264, 265, 267 y 277.

El 15.10.2009 Humberto remite al demandante un correo electrónico sobre póliza flota vehículos grupo Gonvarri: solicitud oferta año 2010 incluyendo vehículos Traselnor, Hiasa y Grupo Ganomafoga, indicándole que: Maximino solicitan esta información referente a Traselnor.

Los días 21.11.2005, 06.09.2006, 02.06.2010, 31.03.2009, 02.12.2008, Adoracion , del Departamento RRHH HIASA, GRUPO GONVARRI, remite a Cesar ; Erasmo ; Luis ; Jose Miguel ; Armando ; Mariola ; Agustina ; Gaspar ; Pedro ; Juan Manuel ; Irene ; Maximino ; Yolanda ; Constantino ; Mariola ; Eufrasia , Leandro ; Jose Manuel ; Anselmo ; Francisco ; Cesar ; Maximino ;Roberto ; Miguel Ángel ; Domingo ; Francisco ; Leandro ; Anselmo ; Lucas ; Cesar ; Maximino ; Carlos Manuel ; Aureliano ; Maximino , Hiasa (Todos); Maximino , distintos correos electrónicos sobre curso de técnicas avanzadas de ventas, curso SD3 Mantenimiento de entregas, curso MM7a Gestión de stocks, nuevo horario de técnicos y administrativos, cruso Office 2007, reconocimiento médico.

Las expresiones ' Maximino , Jefe de Transportes de HIASA', ' Maximino , Dpto. de Transportes de HIASA/TRASELNOR', ' Maximino , Jefe de Transportes de HIASA/TRASELNOR', ' Maximino , Transportes', ' Maximino ', aparece en distintos correos electrónicos remitidos por el demandante en fechas de 29.04.2010, 18.05.2010, 28.04.2010, 29.04.2010, 21.04.2010, 18.05.2010, 14.10.2010, 13.10.2010, 23.09.2010, 07.09.2010, 18.08.2010, 05.08.2010, 09.08.2010, 11.08.2010, 04.10.2010, 05.10.2010, 23.11.2010, 10.08.2010, 04.08.2010, 30.08.2010.

A los folios 918 al 949 constan facturas emitidas por Hiasa a Traselnor, con el concepto de 'Renta'.

Maximino aprobó el 10.07.2009 el Manual de Calidad de Traselnor.

Salvador , administrador único de Hiasa, el día 03.05.2002, otorgó escritura pública de poder especial a favor del demandante.

Con fecha 25.06.2010 el demandante remite a Abilio , trabajador de Traselnor, S.L., carta de sanción del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente, la dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de imponerle una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 2 días, en relación con los hechos acaecidos el pasado martes, 8 de junio, y una vez transcurrido el plazo de diez días concedidos para que emitiera pliego de descargos, sin que a tal efecto se haya pronunciado al respecto. Los hechos imputados se concretan en lo siguiente: Así, el día 8 de junio, y enmarcado dentro del trabajo habitual de la empresa, se le mandó cargar un viaje en las instalaciones de la empresa Hiasa, en Cancienes, para que lo llevara a una obra de carretera en la localidad de Figaredo, donde estaba esperando una cuadrilla de montadores. Una vez finalizado el proceso de carga, con la mercancía ya cargada y amarrada, y a la espera de la correspondiente documentación, por parte del departamento de calidad de Hiasa, se detectó un material no conforme, por lo que se le dio la orden directa de proceder a la sustitución de la mercancía antes de realizar su envío. Ante esta situación, y en su lugar de cumplir con la orden realizada, y con la única intención de que no se realizase la descarga de la misma, comentándole la situación, y solicitándole la conformidad del envío de la mercancía, aún en deficientes condiciones. Como consecuencia de toda esta situación, su camión permaneció sin salir durante dos horas aproximadamente, hasta que nuevamente se le ordenó que se procediera a la descarga del camión, iniciándose incluso una discusión con su superior, D. Maximino , quien le repitió la orden directa de que se descargara el material defectuoso y que no saliera, hasta que finalmente accedió a tal descarga. Como quiera que, no sólo desobedeció una orden directa, sino que además, inició una discusión con su superior, causando, además las correspondientes molestias a personal de Hiasa, y asimismo, un retraso considerable en la entrega de material, es por lo que la dirección de la empresa, considera que ha incurrido usted en una infracción grave de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, de transportes por carretera del Principado de Asturias, y con carácter supletorio, del laudo arbitral sustituto de la ordenanza laboral de transporte, que en la regulación del régimen disciplinario califica como infracciones graves la falta de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa. Por todo ello, se le impone la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 2 días, indicándole que, a la mayor brevedad posible, se procederá a indicarle los días de cumplimiento de la sanción. De la presente comunicación, se dará traslado a los representantes legales de los trabajadores'.

Con fecha 27.09.2010 el demandante, como representante de Traselnor, S.L., suscribió un acuerdo con el trabajador de la misma empresa, Ángel , con el siguiente contenido: que D. Ángel queda obligado con Traselnor, S.L. al pago de la cantidad de 3.157 euros a razón de 100 euros mensuales durante 31 meses y un mes de 57 euros desde el presente mes de Septiembre (a detraer de las dietas), como compensación de los daños económicos no cubiertos por ningún seguro y que se produjeron a consecuencia del accidente que tuvo el día 27/08/2010 con el camión de esta empresa que conducía. El trabajador indicado admite y asume expresamente que la deducción de las dietas tiene por objeto cubrir íntegramente la cantidad objeto de los daños económicos causados, comprometiéndose expresamente a no realizar alguna en solicitud de pago de dichas dietas. Asimismo, D. Ángel , se compromete al pago de cualquier sanción económica que pudiera derivar del mencionado accidente. En los términos que se acuerden entre el y Traselnor. Del mismo modo, se acuerda que diez días compensatorios pendientes de disfrutar por parte de D. Ángel se dejen de disfrutar, a beneficio de que la sanción por falta muy grave a aplicar y que se establece en 30 días, quedando oficialmente en 20 días.

El demandante aparece como representante o gerente de Traselnor, S.L., en la expedición de certificación de actividades con arreglo al Reglamento (CE) número 561/2006 o al Acuerdo Europeo sobre trabajo de tripulaciones de vehículos que efectúen transportes internacionales por carretera (AETR), que aparecen a los folios 1037 al 1043.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Maximino , contra 'HIASA y TRASELNOR, S.L.', debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Maximino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha cuatro de junio de dos mil doce.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiuno de junio de dos mil doce para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor promovió demanda en materia de cesión ilegal y reconocimiento del derecho a ser fijo de plantilla frente a la empresa 'Hierros y Aplanaciones S.A' (HIASA), y frente a la empresa 'Traselnor S.L', en cuyo suplico interesaba fuese dictada sentencia por la que se declarase la cesión ilegal de mano de obra, y al demandante trabajador fijo de la plantilla de HIASA.

Sus pretensiones fueron desestimadas por la sentencia de instancia, y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada del trabajador demandante que estructura el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la empresa Hierros y Aplanaciones S.A., en dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo de suplicación formulado para la revisión de hechos probados, se contienen las dos pretensiones siguientes:

a- la modificación del hecho probado primero de la sentencia instancia que dice: 'El demandante D. Maximino , presta su trabajo por cuenta de la empresa Traselnor S.L, desde el día 1 de mayo de 2002, con la categoría profesional de Jefe de Transportes y un salario diario, con inclusión de pagas extraordinarias, de 231,23 euros.

Con anterioridad, del 01.03.1978 al 30.04.2002, trabajó con la misma categoría profesional para la codemandada Hierros y Aplanaciones, S.A. (HIASA)'.

Interesa el recurrente que al final del contenido de su segundo párrafo se añada el siguiente texto '..., continuando prestando servicios para ésta tras su incorporación formal a TRASELNOR, S.L.'.

b- la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'El demandante ha desempeñado las misma funciones de Jefe de transportes en ambas empresas'.

Solicita el recurrente que a su contenido se adiciones el siguiente texto '..., simultáneamente, al menos hasta el 20 de enero de 2011, participando, en representación de HIASA en las mesas de negociación de grandes empresas cargadoras de Asturias, así como en las convocatorias del Principado de Asturias para las reuniones de la Comisión de Seguimiento, e impartiendo ordenes al personal de HIASA y TRASELNOR'.

Señala la parte recurrente que ambas modificaciones tienen su fundamento no solo en que las codemandadas a lo largo del proceso no han cuestionado tal hecho que se pretende incorporar, sino también en la documental que refiere como obrante, entre otros, a los folios 215, 216 y 217 (tres fotografias), las que dice certificaciones de los folios 213, 214, la vida laboral de Traselnor y de Hiasa de los folios 70 a 160, la de los folios 224 a 267 que señala como documentos en los que consta la comparecencia y asistencia del demandante en nombre de la entidad HIASA ante el Principado de Asturias en la mesa de Grandes Empresas cargadoras de Asturias tras haber sido incluido en Traselnor, en los documentos, correos electrónicos que obran a los folios 269 a 291 y en los correos que obran a los folios 372 a 404 de los autos, en las tarjetas de visitas del folio 194, en las Actas Notariales que constan a los folios 487 a 497, y en definitiva en el conjunto de la documental obrante al ramo de prueba de la parte que evidencia según ella el trabajo del demandante para Hiasa a lo largo de los años, llegando a apelar al examen de la prueba testifical y al interrogatorio de parte que vienen a corroborar su pretensiones revisoras.

En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la LRJS. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y partiendo de tales consideraciones la conclusión que resulta es que las modificaciones postuladas por el recurrente no resultan atendibles por diversas razones: porque la parte recurrente en realidad lo que pretende es que se lleve a cabo una nueva valoración por esta Sala de la practica totalidad de la prueba practicada en la instancia, incluida la testifical y el interrogatorio de parte, lo cual dada la naturaleza del recurso de suplicación esta vedado a esta Sala; porque se apoya la pretensión en documental que carece de la más mínima idoneidad a los fines revisores, como es el caso de las fotografías o de las denominadas certificaciones de los folios 213 y 214 (que no son tales), así como la de los informes de vida laboral, las tarjetas de visita o las Actas Notariales, resultando que a éstas no puede atribuírsele más valor que el de unas declaraciones testificales; porque la documental de los folios 224 a 267 ya ha sido valorada por el Juzgador de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho probado octavo en su párrafo sexto, al igual que ocurre con la documental de los correos electrónicos que también tiene su expresión y reflejo en el contenido de dicho ordinal octavo; porque el recurrente en todo caso está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o los documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión no siendo suficiente la referencia genérica a un bloque de correos pues la parte recurrente debe señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone; y porque de la documental invocada, no resulta de una manera inequívoca y sin necesidad de suposiciones, conjeturas o argumentaciones los datos que propone la parte recurrente sean adicionados al relato fáctico y que no pueden apreciarse que se trate de hechos que hayan sido hechos admitidos de contrario.

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado se formula el segundo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 43.3 del mismo Texto Legal y la vulneración de la jurisprudencia emitida al efecto, si bien no se contiene cita de sentencia alguna.

En el motivo se señala que la sentencia recurrida, tras la inicial anulación por la Sala de la dictada en su día, se completa con una serie de alegaciones que siguen sin dar respuesta a lo cuestionado, que es determinar si tras el alta del actor en Traselnor continuó prestando servicios para Hiasa y hasta cuando se ha prolongado tal prestación de servicios efectivos, siendo que el Juzgador de instancia nuevamente, y sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, aprecia la existencia de prescripción al haber considerado que la acción de cesión ilegal solo puede ser ejercitada eficazmente mientras subsista la cesión, ya que extinguida, el derecho corre la misma suerte. Sostiene el recurrente que la argumentación del Juzgador ignora absolutamente la diferencia entre integrar formalmente la plantilla de una empresa y continuar prestando servicios para ambas, habiendo sustentado el Juzgador su argumentación sin analizar lo real de la prestación de servicios, sin manifestarse expresamente sin con posterioridad al alta en la empresa Traselnor el demandante trabajó o no efectivamente para Hiasa, cuestión sobre la que no se ha pronunciado y que es lo efectivamente decisorio en el tema que nos ocupa. Concluye la parte recurrente el motivo manifestando que a la vista de las modificaciones de los hechos probados pretendidas en el motivo precedente, habría de traer ello aparejada la revocación de la sentencia, declarando la inexistencia de prescripción y de nuevo, el análisis del fondo de la cuestión debatida, y, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda presentada.

Ciertamente que las consideraciones que efectúa el Juzgador de instancia para llevar a cabo la resolución de la cuestión planteada difícilmente puede ser compartido por la Sala, pues el razonamiento que le lleva a estimar la prescripción de la acción ejercitada en la demanda de cesión ilegal no responde al planteamiento de la demanda, en la que por el trabajador demandante se sustentaba su pretensión en el hecho de la existencia de cesión ilegal de mano de obra al haber pasado de la empresa Hiasa a la nueva entidad creada por ella misma -Traselnor- con la única finalidad de diversificar plantilla formalmente y seguir prestando servicios para la primera, continuando a todos los efectos como Jefe de Transportes de Hiasa aun cuando formalmente pasa a figurar en la plantilla de Traselnor, habiendo prestado servicios indistintos para una y otra empresa. Es decir reconociendo el demandante su integración formal en la plantilla de Traselnor en el año 2002, lo que no era cuestionado, se manifestaba por el mismo que continúo sin embargo prestando servicios para la empresa Hiasa, por lo que el día de la contratación formal del actor por Traselnor, el día 1 de mayo de 2002, no puede determinar por sí mismo y sin más consideraciones al respecto el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en la demanda, pues de darse con posterioridad a tal fecha la efectiva prestación de servicios para una y otra empresa simultáneamente, y mientras se mantuviera la situación que el demandante denunciaba podía entonces el mismo ejercitar su acción.

Pero es lo cierto que tampoco el planteamiento del recurso permite, aún considerándose no prescrita la acción ejercitada, una revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación de la demanda planteada como se solicita por la parte recurrente en el recurso por ella formulado, pues, en todo caso, presupuesto necesario para ello sería que resultara acreditado que efectivamente ha existido una verdadera situación de cesión ilegal de mano de obra, tras haber pasado el actor a formar parte de la plantilla de Traselnor. Y en este sentido el relato fáctico de la sentencia de instancia pone de manifiesto: que el actor desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 30 de abril de 2002 trabajó con la categoría profesional de Jefe de Transportes para la empresa Hierros y Aplanaciones S.A (HIASA), pasando el día 1 de mayo de 2002 a prestar su trabajo por cuenta de la empresa Traselnor SL con la misma categoría profesional; que la empresa HIASA constituyó con fecha 8 de marzo de 2002 la empresa Traselnor, cuyo capital social pertenecía a Hiasa en su totalidad (hasta el 12 de noviembre de 2010 en que por parte de Hiasa se vendió a Transportes Hermanos Cortés SL la totalidad de las participaciones), y cuyo objeto social era el transporte de mercancías por carretera; que la empresa Traselnor es una entidad empresarial con estructura y medios técnicos y humanos propios; que para el desarrollo de su actividad empresarial adquirió la actividad, elementos patrimoniales y medios organizativos que Hiasa tenía vinculados a la actividad de transporte, pasando varios trabajadores de Hiasa a trabajar para Traselnor; que estos trabajadores que pasaron de Hiasa a Traselnor tienen firmado un documento de garantía de retorno a Hiasa en caso de desaparición de Traselnor SL; que el demandante no tiene firmado ningún documento en tal sentido; que la empresa Traselnor factura por los servicios de transporte a distintas empresas, siendo su principal cliente Hiasa; que en la relación de trabajadores de Traselnor y en la de Hiasa de los 59 y 866 afiliados distintos a la Seguridad Social que una y otra empresa han tenido respectivamente, solo cuatro de los mismos coinciden en la relación de trabajadores, siendo lo cierto que ninguno de los datos incorporados al relato factico vengan a constatar que efectivamente, tras haber pasado el actor a formar parte de la empresa Traselnor, tras su constitución por Hiasa, el mismo simultaneara las funciones de Jefe de Transporte en una y otra empresa, impartiendo órdenes e instrucciones al personal de ambas. Es cierto y así resulta del propio ordinal octavo, que en diversas reuniones o convocatorias a reuniones habidas hasta el año 2008 figura el nombre del actor relacionado con la entidad HIASA, pero tal dato no resulta suficiente para considerar acreditado que realmente trabajara el actor indistintamente para una u otra empresa, y es que hay que tener en cuenta que Traselnor SL fue constituída por Hiasa quien suscribió la totalidad de su capital social, y la cual además era con creces su principal cliente, teniendo el actor en virtud de apoderamiento especial, que le fue conferido por el que era administrador único de la empresa, amplios poderes en relación con la empresa Traselnor, por lo que tratándose de una empresa perteneciente a HIASA y cuyo principal cliente era la misma, no es de extrañar que existieran relaciones y coordinaciones entre una y otra empresa.

En todo caso y de haberse acreditado tal extremo de prestación de trabajo por el actor indistinta o conjuntamente para una y otra empresa demandadas, se trataría ello de prestación de un trabajo que se vendría realizando para dos entidades societarias que eran de un mismo grupo empresarial, y como señala la sentencia del TS de 23 de enero de 2007 en tal caso se estaría ante una única relación de trabajo cuyo titular sería el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas Hierros y Aplanaciones, S.A. y Traselnor, S.L., sobre Cesión Ilegal de Trabajadores , y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.