Sentencia Social Nº 2280/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2709/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02280/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102806, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002709 /2006

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Marcos

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000622

/2005

SENTENCIA Nº: 2280/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002709 /2006, formalizado por el Letrado ISABEL MARIA CABEZAS RODRIGUEZ, en nombre y representación de Marcos , contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000622 /2005, seguidos a su instancia frente al I.N.S.S y T.G.S.S, partes demandadas representadas por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, D. Marcos , mayor de edad, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , en el Régimen General. Prestó servicios para la empresa FEITO Y TOYOSA, S.A., desde el 01/06/2004 hasta el 04/04/2005, con jornada a tiempo parcial, de 20 horas semanales. En su informe de vida laboral únicamente consta en de alta para la empresa indicada y durante el período que se acaba de reseñar, en que se realizaron las cotizaciones correspondientes a su relación laboral a tiempo parcial.

2º Inició un proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común el 17/03/2005, solicitando el 10/04/2005 del Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono de prestaciones de Incapacidad Temporal, lo que le fue denegado por Resolución con fecha de registro de salida 22/04/2005, "por no reunir el período mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de baja por enfermedad".

3º Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución con registro de salida el 27/05/2005, en la que se hacía constar que desde la fecha de su alta inicial, el 01/06/2004, al inicio de la Incapacidad Temporal, el17/03/2005, acredita un total de 145 días de cotización más 24 días correspondientes a la parte proporcional de pagas extras, en total 169 días. De considerarse a estos efectos las tres gratificaciones extraordinarias contempladas en el Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias (y no dos , como se hace en la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social), se sumarían en concepto de parte proporcional de pagas extras 36 días.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, que desestimó la demanda interpuesta por el actor, cuya pretensión es la de obtener prestaciones de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, es recurrida en suplicación por él mismo, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art.191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia infracción de los artículos 124,2 y 130 de la Ley General de la Seguridad Social .

La cuestión enjuiciada se concreta con precisión por el Juzgador de instancia, señalando su carácter exclusivamente jurídico: el actor reúne un periodo de carencia para Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común (contrato a tiempo parcial) de 145 días, a los que añade la Entidad Gestora 24 en concepto de dos pagas extras.

El demandante sostiene que, al establecer el Convenio Colectivo de mayoristas de alimentación de Asturias, en el que se encuadra, tres pagas extraordinarias anuales, debería computarse como días cuotas un total de 36 días en vez de 24, con lo que alcanzaría el período de carencia de 180 días.

2º La parte recurrente quiere obtener del Art.124.2 de la Ley General de la Seguridad Social el cómputo de esas tres pagas a efectos de periodo de cotización. Dicho precepto establece que "en las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta Ley en sus disposiciones reglamentarias".

Pero ese precepto se establece claramente en advertencia de que se computarán sólo los periodos cotizados o asimilados, pero no otros, lo que nada tiene que ver con el asunto que nos ocupa, esto es, la posibilidad de que todas las pagas extras pactadas en convenio atribuyan días cuotas para sumar al período de carencia de una prestación.

La sentencia de instancia aplica la doctrina del Tribunal Supremo recaída en la materia, sentencia de la Sala de lo Social, de 22/12/00 , que decide de forma contundente que la pretensión "de computar a los efectos del periodo de carencia obligatorio las cotizaciones realizadas no en virtud de las dos pagas obligatorias establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, sino de todas aquellas que se acordaren en Convenio Colectivo incidiría y modificaría el sistema público de Seguridad Social, lo que está expresamente prohibido en nuestro ordenamiento jurídico".

3º La citada doctrina concluye que es la correcta la aplicada aquí por el juzgador de instancia porque, "aparte de ser conforme con el reconocimiento constitucional de una seguridad pública y una privada complementaria, es, también, más adecuada a los principios de igualdad y solidaridad, principios que quebrarían si se admitiera que los trabajadores que, por su mejora voluntaria salarial en el convenio, tuvieran derecho a más pagas, habrían de tener derecho a una mayor y mejor cobertura del requisito de carencia, y, ello naturalmente, sin perjuicio de la trascendencia del mayor salario en la determinación de la base reguladora, conforme a la relación triangular entre salario- cotización-base reguladora, dentro de los límites impuestos por la ley".

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social Sobre prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.