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Sentencia Social Nº 2252/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1909/2013 de 22 de Noviembre de 2013
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 22 de Noviembre de 2013
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 2252/2013
Núm. Cendoj: 33044340012013102202
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02252/2013
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33044 34 4 2013 0101982
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001909 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000941/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO
Recurrente/s: Lorenzo , INSS INSS
Abogado/a:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Lorenzo , INSS INSS , TGSS
Abogado/a:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 2252/13
En OVIEDO, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001909/2013, formalizados por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Lorenzo y del INSS, respectivamente, contra la sentencia número 327/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000941/2012, seguidos a instancia de Lorenzo frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Lorenzo presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327/2013, de fecha diez de Junio de dos mil trece .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) Lorenzo con NIE NUM000 y NAFSS NUM001 , nacido el NUM002 -1959, solicitó el 19-1-12 pensión de jubilación Reglamentos Comunitarios que le fue reconocida por resolución de 24-8-12 en porcentaje del 100% por cotización, con efectos económicos iniciales de 15-03-2012 a razón de una base reguladora de 1.563,76 € mensuales y con una prorrata a cargo de la Seguridad Social española del 34,94% -pensión básica 546,38 €-.
2º) Acredita en España 4.464 días de cotización efectiva y en Polonia 8.981 días -13.445 en total-.
Las bonificaciones por edad consideradas por trabajos en minería del carbón fueron de 4.532 días en total, 2.757 días en Polonia y 1.775 días en España. Sumadas su edad ficticia era superior a 65 años.
A todos los periodos trabajados en empresas de minería en España el INSS aplicó el coeficiente del 0,50 salvo al periodo trabajado en KOPEX SA del 20-3-2002 al 9-8-2002 (143 días) en que se aplicó una bonificación del 0,20 (29 días).
Ostentó en él categoría de ayudante minero sin más especificación.
3º) Interpuesta reclamación previa solicitando se aplique también al periodo 20-3-02 a 9-8-2002 el coeficiente del 0,50 totalizando las bonificaciones en España 1.816 días y no 1.775, y una prorrata a cargo de la Seguridad Social española de 49,15% (4.464 + 1.816/12.775 días [x 100]), fue desestimada por resolución de fecha 29-10-2012, que se tiene aquí por incorporada.
4º) El 2-11-12 se presentó la demanda rectora de la litis.
5º) De acogerse íntegramente la pretensión actora el porcentaje de prorrata temporis a cargo de la S. Social española sería del 49,16%.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Estimando en parte la demanda formulada por D. Lorenzo declaro el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con efectos económicos de 15-03-12, en el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 48,84% (pensión inicial mensual de 763,74 €) sobre la base reguladora mensual ya reconocida por el INSS de 1.563,76 €/mes, junto con el abono de los atrasos correspondientes desde el día 15-3-12, condenando al INSS y TGSS demandados a estar y pasar por ello y a su efectivo abono al actor, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones de legal aplicación'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Lorenzo y el INSS, formalizándolos posteriormente. Tales recursos no fueron objeto de impugnación por las contrapartes.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de octubre de 2013.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Primero.-Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento que se declare el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación por un importe de 768,58 euros, cuantía equivalente a una prorrata a cargo del Estado español del 49,15% sobre una base reguladora inicialmente reconocida de 1.563,76 euros; condenando a las Entidades Gestoras demandadas al abono de la pensión correspondiente, así como al pago de las diferencias debidas entre lo percibido y lo debido percibir desde el fecha de efectos de la prestación el día 15 de marzo de 2012.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, después de estimar en parte la demanda formulada por el Sr. Lorenzo , declaró el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación, reconocida con efectos del 15 de marzo de 2012, sobre una base reguladora de 1.563,76 euros y un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 48,84% (763,74 euros), condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la parte actora los correspondientes atrasos.
Frente a dicha resolución judicial, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que, previa la desestimación de la demandada rectora, se declare que el porcentaje de la prorrata de la pensión de jubilación a cargo de España es el inicialmente fijado en la resolución administrativa impugnada del 34,94%.
También formula recurso la representación procesal de la parte actora, en este caso articulado en dos motivos amparados en la doble vía que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la LRJS , a fin de que se estime la demanda rectora en su integridad y se declare que la pensión prorrateada a cargo de España lo sea en el porcentaje del 49,15% de la base reguladora.
SEGUNDO.-Interesa la dirección letrada del beneficiario de la pensión cuestionada, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del último inciso del ordinal segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa:
'Cotizó en él como ayudante minero, aunque trabajo como minero bajo tierra a tiempo completo en una mina de carbón, y en dicho periodo trabajó 73 días en arranque de carbón, no estuvo de baja médica y disfruto de vacaciones sin paga desde el 10-7- 2002 hasta el 7-8-2002. No constan los partes mensuales de KOPEX SA en cumplimiento del Art. 4.1 c) de la Orden 3-4-3 de los meses de marzo a agosto de 2002'.
Apoya su pretensión revisora en la traducción del certificado de empresa unido a los folios 221 y 222, lo que inevitablemente conduce al fracaso del motivo porque el documento alegado constituyen un elemento probatorio que ya ha sido valorado por la juzgadora de instancia, quien en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia expresa las razones por las que no le reconoce la trascendencia probatoria que le atribuye el demandante, en términos que se atienen a criterios de sana lógica. Valoración que no puede ser corregida por esta vía, máxime si se tiene en cuenta que la circunstancia relativa a que el actor trabajo 73 días en arranque de carbón ya aparece expresamente recogida en el expresado fundamento jurídico y que no se ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba.
TERCERO.-La cuestión que se le plantea a la Sala, en el motivo segundo del recurso, es la relativa al coeficiente reductor de la edad de jubilación aplicable al actor durante los 73 días que trabajo en el frente de arranque de carbón, que la juzgadora considera ha de ser el del 20%, con fundamento en que el certificado de empresa nada dice acerca de la categoría del minero al que en concreto ayudaba siendo la suya la de ayudante minero, mientras que la parte recurrente fija dicho coeficiente en un 50%, habida cuenta que, bien que no se especifica a que otros minero auxiliaba, si se dice que trabajaba en el arranque del mineral, lo que permite inferir que realizaba sus labores en primera línea del frente de arranque, denunciando como infringidos los
Arts. 4.6 y
21.3 y
4 de la Orden de 3 de abril de 1973, para la aplicación y desarrollo del
Es cierto como señala el recurrente que el Art. 21 del Estatuto Minero dice que la edad de jubilación de los grupos profesionales se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores que corresponda, y que el Art. 2.1 del Real Decreto 2.366/84 dispone que la edad mínima de 65 años exigidos en el Régimen General para acceder a la pensión de jubilación se rebajará en un período equivalente al que resulte de aplicar el coeficiente que corresponda al período de tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales de la minería que se especifican en la escala anexa al presente Real Decreto.
Ahora bien dicha normativa resulta de aplicación a los trabajadores de la minería incluidos en el Estatuto del Minero y no comprendidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social par la Minería del Carbón, respecto de los cuales, y tal es el caso, habrá que estar a lo que disponen los
Arts. 9.1 del
Pues bien de acuerdo con el relato fáctico, completado con los datos de este carácter incorporados a la fundamentación jurídica, resulta que el actor con la categoría profesional de ayudante minero (ordinal 2º) trabajo durante los 73 días cuestionados en el frente de arranque de carbón, y resulta que los preceptos reglamentarios citados reconocen un coeficiente de bonificación de 0,5 para las categorías de picador, de barrenista y de 'ayudante de una u otra'. De otra parte la
Disposición Adicional Séptima del
Tal criterio, por lo demás, reproduce el previamente sentado por la jurisprudencia ( SSTS de 7 de febrero y 19 de noviembre de 1996 , entre otras), conforme al cual las categorías laborales de la minería tienen diferente coeficiente reductor en virtud de la clase y peligrosidad o toxicidad del trabajo efectivamente realizado, por lo que «habiendo sido [en aquel caso] la categoría laboral en la que prestó servicios el demandante la de ayudante de barrenista, aunque su cotización fuera como vagonero, debe primar aquélla y no ésta, pues el criterio de reducción de la edad se funda en la clase de trabajo realizado y no en la clase o categoría de cotización formalizada ante la Gestora».
Esta conclusión viene corroborada por el hecho de que el resto de los días acreditados por el actor en el sector minero en España resultan bonificados en un 50% (1.775 días), en razón precisamente de haber desempeñado su actividad en el arranque de carbón, tal como se verifica en la resolución administrativa de 29 de octubre de 2012 que resolvió la reclamación previa.
En consecuencia, al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones normativas a la misma atribuida, debe ser objeto de la necesaria ratificación, debiéndose añadir a los 1.775 días bonificados en España otros 22 días más como resultado de aplicar un coeficiente corrector del 50 % en lugar del 20% asignado por la Gestora al periodo de 73 días que el actor trabajo como ayudante en el frente de arranque de carbón, no así al periodo vacacional ni a los 23 días restantes respecto de los que se desconoce cual fuera su destino o situación, tal como señala la juzgadora a quo, lo que supone que el porcentaje o prorrata a cargo de España deberá ser incrementado en un 0.17% hasta alcanzar el 49,01%.
CUARTO.-En sede de censura jurídica denuncia la Entidad Gestora, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los
Arts. 1 apartado 2 r ) y
46.2 del Reglamento CEE 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad [versión del Reglamento 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 por el que se modifica y actualiza el
Reglamento CEE/1408/71], en relación con el Art. 21 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973, para la aplicación y desarrollo del
Considera la letrada recurrente que el Art. 21 de la Orden del 73 limita la eficacia de las cotizaciones ficticias a la determinación del porcentaje de la pensión, sin autorizar su extrapolación a otras operaciones como sería la de fijar el porcentaje de la pensión a cargo de la Seguridad Social española. Esta limitación obedece a la naturaleza de la bonificación y no vulnera el régimen establecido en el Reglamento CEE 1408/1971, tal como quedo plasmado en las SSTS de 9 de octubre de 2001 , 21 de octubre de 2002 y 13 de noviembre de 2003 , en las que, con argumentos perfectamente transferibles al régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, se explica que la bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en el régimen del mar, a diferencia de las anteriores por edad, son realmente cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir; por lo tanto, a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea en nada influye aquella bonificación.
El motivo no puede ser acogido pues, como acertadamente explica la resolución de instancia, tal doctrina jurisprudencial resulto modificada -también en un supuesto en el que resultaba aplicable el régimen especial de la Seguridad Social del Mar- por la STS de 17 de julio de 2007 , dictada en Sala general, conforme a la cual, en el cálculo de esta prorrata, correspondiente a pensión de jubilación de trabajador migrante afiliado al RETM, se han de incluir, no sólo las cotizaciones correspondientes a bonificaciones por edad, sino también las ficticias por embarque pues, siguiendo doctrina del TJCE, de no ser así se perjudicaría al trabajador que ha ejercido su derecho a la libre circulación, quedando así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación de uno solo de los Estados. En otro orden de ideas, advierte la Sala que para fijar el prorrateo, sólo ha de tomarse en consideración el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación completa en España, esto es 35 años, y no, como sostiene la sentencia recurrida, la totalidad de cotizaciones en ambos países.
Recuerda en este sentido la STS de 15 de Diciembre del 2011 (Rec. 1682/2011 ) como la STS de de 23 de octubre de 2007 (Rec. 5224/2005 ), haciendo una nueva lectura de la sentencia «Barreira» [ STJCE 3/Octubre/02 ], más específicamente a la vista de las sentencias «di Prinzio» [ STJCE 18/02/92 ], «Di Crescenzo y Casagrande» [ STJCE 11/06/92 ] y «Frabrizii y otros» [15/12/93 ], que contemplan supuestos de «cotizaciones ficticias » consistentes en bonificación por edad en el ámbito de la minería belga, concluyo 'que en el cálculo de la prorrata a cargo de la Seguridad Española han de tenerse en cuenta las bonificaciones de edad (asimiladas a cotizaciones efectivas) en el RETM, por trabajos penosos, tóxicos, peligrosos o insalubres (doctrina que se contiene en SSTS 17-7-2007, Rec. 3650/05 , 6-11-2007, Rec. 4004/05 , 11-12-2007, Rec. 3010/05 , 3-6-2008, Rec. 687/07 , 26-6-2008, Rec. 683/06 , 14-5-2008, Rec. 2514/06 , 18-7-2008, Rec. 1192/07 , 30-9-2008, Rec. 1044/07 , 5-11-2008, Rec. 3902/07 ). Precisando a renglón seguido que en la actualidad, la nueva redacción del Art. 47.1ª) Reglamento 1408/71 determina que las cuotas -satisfechas a la Seguridad Social extranjera- a computar únicamente son las necesarias para alcanzar la prestación completa --«... la institución competente española ha de totalizar únicamente los periodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajador más años en el extranjero»--. Doctrina que se reitera, entre otras, en las SSTS 26-6-2008, Rec. 683/06 , 14-5-2008, Rec. 2514/06 y 29-4-2009, Rec. 4519/07 '.
Y añade la sentencia citada que esta doctrina resulta corroborada por el Art. 56.1 del nuevo Reglamento comunitario 883/2004, de 29 de abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, 'al disponer que 'para el cálculo de los importes teórico y prorrateado señalados en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, se aplicarán las normas siguientes: a) cuando la duración total de los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo con arreglo a las legislaciones de todos los Estados miembros afectados sea superior al período máximo requerido por la legislación de uno de dichos Estados miembros para la obtención de una prestación completa, la institución competente de ese Estado miembro tendrá en cuenta el citado período máximo en lugar de la duración total de los períodos cumplidos; este método de cálculo no deberá dar lugar a que se imponga a la institución el coste de una prestación superior a la prestación completa establecida por la legislación que ésta aplique. Esta disposición no se aplicará a las prestaciones cuyo importe no dependa de la duración de los períodos de seguro'. Bien que esta norma no pudo ser aplicada en ninguna de las sentencias de referencia señaladas, pues si bien entró en vigor a los veinte días de su publicación, su aplicación quedó condicionada a la entrada en vigor del Reglamento de aplicación, Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de octubre de 2009 y que entró en vigor el 1 de mayo de 2010'.
La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conlleva la desestimación del motivo y del recurso, y la confirmación de la resolución de instancia en este punto pues, como se ha visto, la doctrina sobre el computo de las cotizaciones ficticias en razón de la realización de trabajos penosos, insalubres o peligrosos no solo es aplicable por analogía a los periodos bonificados del régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, sino que tal como señala la STS 23 de octubre de 2007 fue precisamente examinando esas «cotizaciones ficticias» consistentes en bonificación por edad en el ámbito de la minería belga que tiene su origen la doctrina que el recurso cuestiona.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lorenzo y desestimando el formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada el día 10 de junio de dos mil trece por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo , en los autos núm. 941/2012, seguidos a instancia del primero contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de Jubilación, revocamos la sentencia recurrida en el único punto referido al porcentaje de la prorrata temporis de ha de hacerse cargo la Seguridad Social Española en la pensión de jubilación reconocida al expresado Sr. Lorenzo , que será del 49,01% de la base reguladora que tiene reconocida por importe de 1.563,75 euros mensuales, y efectos de 15 de marzo de 2012.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.
Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.