Sentencia Social Nº 2251, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 02 de Junio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

C E R T I F I C O: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2251/00

BCQ

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

A Coruña, dos de junio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2251/00 interpuesto por D. S…S. L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. ESPERANZA V en reclamación de DESPIDO siendo demandado COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO, CONSERVACIÓN Y SERVICIO N…S. L., Dª. MARÍA R y D S…, S. L. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 782/99 sentencia con fecha diecinueve de enero de dos mil por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- La actora inició su prestación de servicios para la empresa CONSERVACIÓN Y SERVICIOS DEL N…S. L., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, el día 13 de julio de 1998, con la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario mensual prorrateado de 27.375 pesetas./ Segundo.- Prestaba servicios en la limpieza de la Comunidad de Propietarios de la Avda. J de esta ciudad./ Tercero.- Dicha Comunidad notifica a la empresa señalada con fecha 28 de julio la rescisión del contrato por recibir ofertas más ventajosas para la Comunidad, siendo el mes de agosto el último en la prestación de servicios./ Cuarto.- El día 31 de agosto la i empresa comunica a la actora que a partir de dicha fecha cesaría en la prestación de servicios, todo ello verbalmente./ Quinto.- La empresa de limpiezas S…S.L. en fecha 7 de septiembre de 1999 comunica a la Comunidad la renuncia al contrato verbal entre la empresa y el Edificio Lope de Vega consistente en desempeñar las tareas de limpieza en el citado de la Avda. Joaquín P ./ Sexto.- La actora continuó efectuando labores de limpieza en dicho edificio hasta el día 7 de septiembre, fecha en la que por representantes de la comunidad se le comunicó que dejará de hacerlo./ Séptimo.- La limpieza del edificio la realiza actualmente la codemandada Dª. María R , trabajadora autónoma sin ningún trabajador a su servicio./ Octavo.- No consta que por la empresa Conservación y Servicios del Noroeste se haya dado traslado a S..S.L. de los datos y documentos establecidos en el art. 36 del Convenio aplicable./ Tampoco consta que S..S.L. haya comunicado la sucesión en la limpieza ni a la empresa saliente ni a la Asociación de Empresarios".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. ESPERANZA V , declaro la improcedencia de su despido y condeno a la empresa D S..S.L. a que a su elección que ha de efectuarse en el plazo de cinco días, la readmita en su puesto y condiciones de trabajo o lo indemnice con la cantidad de 47.337 pesetas, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, y que hasta la fecha ascienden a la cantidad de 121.296 pesetas./ Absuelvo de la demanda a las codemandadas CONSERVACIÓN Y SERVICIOS N..S.L., COMUNIDAD PROPIETARIOS, y Dª MARÍA R ".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (D S.., S. L.) siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actora formuló demanda por despido contra las empresas "Conservación y Servicios N..S.L."; "D. S..S.L.L."; Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la Avda. Joaquín P de A Coruña y contra Dña. María R . La Sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido de la demandante, condenando exclusivamente a la empresa "D. S..S.L.L." a soportar las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y absuelve al resto de los codemandados. Este pronunciamiento se impugna por la empresa condenada, a través del oportuno cauce procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, articula dos motivos de Suplicación: en el primero, solicita la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto se propone nueva redacción del H.P. quinto, para quede redactado de la siguiente forma: "Quinto: Que la Empresa de limpieza S..S.L., en fecha UNO de septiembre de 1999 comunica a la Comunidad la renuncia al contrato verbal entre la Empresa y el Edificio Lope de Vega, consistente en desempeñar las tareas de limpieza en el citado de la Avda. Joaquín P ".

Asimismo, se interesa que se adicione al H.P. sexto la siguiente expresión: "No constando por orden y cuenta de quien prestó tales servicios".

No se puede acceder a las revisiones interesadas y el motivo de recurso deviene improsperable; porque, si bien es cierto que en los folios 58 y 64 de los autos obran documentos similares que refieren la fecha de renuncia de la recurrente a la limpieza de los locales litigiosos el día 1-9-99, no lo es menos que dicha renuncia se comunicó a la Comunidad codemandada el día 7-9-99, así lo declara probado el juzgador de instancia quien ostenta la facultad soberana de valoración de la prueba según el artículo 97.2 de la L.P.L., y no se evidencia error en la apreciación de la misma cuando fija la fecha de renuncia en el día 7-9-99, valorando otras pruebas, y muy especialmente en este caso cuando se trata de un documento elaborado por la propia empresa recurrente.

Y en cuanto a la adición interesada, la misma no se acomoda a las exigencias previstas en los artículos 191.b) y 194.3 ambos de la citada Ley de Procedimiento laboral, y tampoco se invoca por el recurrente medio de prueba alguno de los indicados en estos preceptos, pretendiéndose únicamente la constatación de un hecho negativo, que no puede quedar amparada por los documentos que se citan en el motivo de recurso (los ya referidos de los folios 58 y 64) relativos a la renuncia por la recurrente de la adjudicación de los servicios de limpieza convenida con la Comunidad codemandada.

SEGUNDO.- La recurrente dedica el segundo de los motivos de recurso al examen del derecho aplicado, y con adecuado amparo procesal, denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 55.1 y 55.2 ambos del Estatuto de los Trabajadores, así como vulneración del artículo 44 del mismo texto estatutario, por haberse omitido el requisito de notificar el cambio de empresa a los representantes legales de los trabajadores. Asimismo denuncia vulneración por inaplicación o aplicación indebida del artículo 36.1 y 36.2 del Convenio Colectivo del Sector (Limpieza de Edificios y locales para la Provincia de A Coruña). Argumenta la parte recurrente que la empresa saliente incumplió con los requisitos exigidos por el citado precepto convencional en los casos de subrogación, denunciando, igualmente, infracción de la jurisprudencia, citando diversas sentencias del Tribunal Supremo de fechas 97-91, 30-12-93; 5-4-93; 23-2-94; 12-3-96 y 25-10-96.

Partiendo del inalterado relato probatorio, la cuestión litigiosa se centra en determinar si se operó la subrogación empresarial en los términos y condiciones previstos en el artículo 36 del Convenio -anteriormente citado-, y si una vez concluida la contrata la empresa saliente cumplió con los requisitos exigidos y si, realmente, la empresa recurrente ha de tener la condición de entrante y ha de soportar la adscripción de la empleada -como personal propio- que venía prestando servicios para la empresa saliente.

El indicado precepto del Convenio dispone que: "Al término de la concesión de una contrata de limpieza los trabajadores de la Empresa contratista saliente pasaría a ser adscritos a la nueva titular de la contrata que se subrogará en todos los derechos y obligaciones..." y en el número 2 del mismo artículo se establece que "todos los supuestos anteriormente contemplados debería acreditarse, fehacientemente y documentalmente por la empresa saliente en el plazo de cinco días hábiles .. El indicado plazo contará desde el momento en que la empresa entrante comunique fehacientemente a la saliente... ser la nueva adjudicataria del servicio. De no cumplir este requisito la empresa entrante, automáticamente y sin más formalidades, se subrogará en todo el personal que preste sus servicios en el centro de trabajo".

Según consta en el relato probatorio, la recurrente asumió la limpieza de los locales de la Comunidad codemandada el día 1º de septiembre de 1999, y no comunicó a la empresa saliente ni a la Asociación de Empresarios de limpieza de A Coruña, ser la nueva adjudicataria de la contrata; y el incumplimiento de este requisito, según se determina en el convenio, implica la subrogación automática en todo el personal que venga prestando servicios en dicho centro. Es cierto que el Convenio Colectivo a que se viene aludiendo (el de limpiezas de edificios y locales vigente en la Provincia de A Coruña), impone a la empresa saliente que proporcione a la entrante, en el plazo de cinco días, una serie de documentos, relativos al personal afectado y sus circunstancias laborales; ahora bien, el Convenio Colectivo impone el nacimiento de esta obligación para la empresa saliente, desde que la entrante le comunique que es la nueva adjudicataria del servicio; y en el presente caso como dicha comunicación no existió, no cabe exigir a la empresa saliente que cumpla con los deberes que le impone el Convenio Colectivo, debiendo entenderse producida la transferencia del personal a la empresa entrante en estricta aplicación de lo que señala el artículo 36.2 del citado Convenio.

Según reiterada doctrina jurisprudencia), la terminación de una contrata para la limpieza de edificios y locales no implica el automático traspaso de los trabajadores a la empresa que asume una nueva contrata, señalándose que en estos casos habrá de estarse a lo prevenido en las reglas especiales por lo común incluidas en los pactos colectivos. Es decir, que la nueve sucesión en la actividad no implica automáticamente el traslado de las relaciones laborales existentes en el momento de la sucesión, así se declara, entre otras, en Sentencias de 10-diciembre-1997 y 9-febrero-98; sino que habrá de estarse en cada caso a lo que disponga la norma sectorial. De esta doctrina jurisprudencia) se obtienen la conclusión de que la responsabilidad recaerá, según los casos, bien en la empresa saliente, o en la entrante, o en ambas solidariamente, según cual sea la que incumpla los requisitos exigidos en cada caso por la normativa sectorial de aplicación.

En el caso enjuiciado la Sala comparte el criterio mantenido por el juzgador de instancia, al acertar en la interpretación del artículo 36 del Convenio, dado que según el tenor literal del mismo, quien incumple con los requisitos exigidos por dicho precepto es la empresa i entrante al no dar cumplimiento a las exigencias prescritas en el párrafo 2°, número 2 art. 36 del C.C., que hace depender el nacimiento de las obligaciones para la empresa saliente -como antes se dijo- de la previa comunicación de la nueva contratante; y de haberse producido ésta, se daría un traspaso de responsabilidades a la empresa saliente, la cual de no cumplir con la entrega de los documentos dentro del plazo marcado por el Convenio, sí podría responder de las consecuencias del despido.

Por último, en cuanto a la denunciada infracción del artículo 44 del E.T. la misma no i concurre en base a un doble motivo: en primer lugar, porque en estos supuestos de mera sucesión temporal de actividad, la doctrina jurisprudencia) estima que no es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto no se da la transparencia del antiguo empresario al nuevo de la titularidad de la empresa o del centro de trabajo (elemento subjetivo); o de los de carácter patrimonial de la empresa o del conjunto operante de ella que permita la continuidad de la actividad empresarial; y, en segundo lugar, no consta que ninguna de las dos empresas (saliente y entrante), tengan un número de trabajadores suficiente a los efectos de elección de órganos de representación en los términos exigidos por el artículo 62 del E.T. por consiguiente, no constando que existan representantes legales de los trabajadores a quien notificar el cambio empresarial, no se puede considerar infringido el citado precepto del E.T.

TERCERO.- Cuanto se deja expuesto comporta la desestimación del recurso, por cuanto la conducta de la empleadora-recurrente, de renunciar a la contrata a los siete días de su adjudicación, no dando ocupación a la trabajadora que le había sido adscrita en virtud del Convenio de aplicación, merece el calificativo de despido improcedente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la L.P.L. y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, procede la íntegra confirmación de la resolución que se combate, con las consecuencias previstas en el artículo 202.1, 3 y 4 de la citada Ley, y 233 sobre imposición de costas exclusivamente a la parte contraria; y por todo ello:

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. S…S. L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña, de fecha diecinueve de enero de dos mil, dictada en autos núm. 782/99 seguidos a instancia de Dª. ESPERANZA V contra COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO, CONSERVACIÓN Y SERVICIO N..S. L., Dª. MARÍA R y D S.., S. L. sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recorrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado constituido en forma de aval, y la imposición de costas en la cuantía de quince mil pesetas que se cifran para honorarios del Abogado de la parte actora, por la lacónica impugnación del Recurso de Suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a tos efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a dos de junio de dos mil