Sentencia Social Nº 2231/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2109/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02231/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2015 0000233

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002109 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000230 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ñaINGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE SA (INECO)

ABOGADO/A: PROCURADOR:ALVARO FELIPE OCHOA PINZON

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Teofilo

ABOGADO/A:LAURA DE LA FUENTE GOMEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2231/2015

En OVIEDO, a veinte de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002109/2015, formalizado por el LETRADO ALVARO FELIPE OCHOA PINZON, en nombre y representación de INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO), contra la sentencia número 230/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000230/2015, seguidos a instancia de Teofilo frente a INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO), siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Teofilo presentó demanda contra INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 316/2015, de fecha diecinueve de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Teofilo , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de ingeniería y servicios técnicos, ininterrumpidamente desde el 27 de noviembre de 2000, con la categoría profesional de Técnico Medio, en el centro de trabajo de Lena, percibiendo un salario diario de 117,85 €, con inclusión de todos los conceptos. Desempeñaba trabajo en oficina, con redacción de proyectos y control de la obra en túneles, conduciendo coche de empresa.

2º.-El 17 de febrero de 2015 la empresa notifica al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas derivadas de ineptitud sobrevenida al aparo de lo dispuesto en el art. 52.a) ET , con efectos del 5 de marzo de 2015, en los términos que obran a los folios 262 a 264, que se dan por reproducidos.

Al tiempo de la notificación la empresa puso a disposición del actor, en concepto de indemnización, la cantidad de 33.238,16 €, que fueron percibidos por el actor a virtud de trasferencia bancaria emitida en la misma fecha.

3º.-Causó baja de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbago el 11 de noviembre de 2013. Tramitado expediente de invalidez, en resolución de la Entidad Gestora de 13 de mayo de 2014, se declara que el actor no se halla afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

4º.-Al tiempo de la extinción del contrato presentaba el actor algias vertebrales y discopatía cervicales y lumbares. En la exploración practicada por el facultativo de síntesis en aquel expediente era capaz el actor de marcha dinámica; vestido, calzado y cambios posturales fluidos; columna sin trastornos de la estática; refiere alguna molestia a la espinopercusión de C7 y T5, resto sin quejas; no contracturas; movilidad de los 3 segmentos normal; no bloqueo sacro-iliaco; no dolor troncantéreo; pelvis equilibrada; abdomen prominente; caderas, rodillas y hombros sin hallazgos; Lassegue (-) bilateral; ROTS +/+ en las 4 extremidades; no atrofias; no trastorno sensitivo ni déficits motóricos; marcha normal puntillas/talones. Romberg (-); realiza tándem.

5º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

6º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 16 de marzo de 2015, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 27 de marzo con el resultado de intentado sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 27 de marzo de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda deducida por Teofilo contra INGENIERA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE S.A., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto el actor, condenando a la demandada a pasar por esta declaración, y a que a su elección en el término legal de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social entre readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que disfrutaba antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que aquél hubiera encontrado otro empleo, o a la indemnización legalmente señalada para el despido improcedente en cuantía de 38.121,79 €, haciendo suya en tal caso además el trabajador de modo definitivo la ya percibida al tiempo de la extinción contractual.

CUARTO:Con fecha 2 de Junio de 2015 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- Acuerdo no ha lugar a la aclaración solicitada por INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, S.A. respecto de la sentencia 316/15 de fecha 19/05/2015 dictada en el presente procedimiento.

2.- No variar el texto de dicha resolución'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de Setiembre de 2015.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara improcedente el despido de actor, notificado como extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, por considerar que no ha sido probada su ineptitud para el desempeño de su trabajo habitual.

Disconforme con tal decisión, se formula por la empresa demandada un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193 b) de la LRJS 'por haber transgredido el Juez a Quo en su totalidad la prueba documental y pericial válidamente practica', en el que solicita:

a) La modificación del Hecho Probado primero, para sustituir el apartado que indica que el actor 'Desempeñaba trabajo en oficina, con redacción de proyectos y control de la obra en túneles, conduciendo coche de la empresa', por el siguiente texto:

'Desempeñaba trabajos como vigilante con asistencia a obra, estando dentro de sus funciones la vigilancia o la inspección en el interior de los túneles tal y como se indica en la descripción de su puesto de trabajo realizada por la Mutua FREMAP (folios 72 a 77)'.

b) La adición de un nuevo hecho probado (entre los hechos primero y segundo actuales), con la siguiente redacción:

'El 10 de febrero de 2015, como resultado de una valoración médica periódica, llevada a cabo por el perito médico de la Mutua FREMAP, el demandante fue declarado NO APTO para el ejercicio de las funciones propias de su puesto de trabajo'.

c) La adición de un hecho probado (entre los hechos tercero y cuarto actuales), con la redacción:

'Mediante comunicación remitida por el demandante al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 26 de Diciembre de 2014 éste manifestó que la 'incorporación a su puesto de trabajo provocaría un riesgo de agravamiento del cuadro depresivo por lo que no estoy en el momento actual en condiciones de desarrollar mi actividad laboral y que no estaba al 100% de sus facultades debido a su estado y a la medicación que estaba tomando'.

En apoyo de la modificación propuesta para el hecho probado primero, se citan los documentos obrantes a los folios 72 a 77 de los autos en los que, según la empresa, consta que el demandante realmente prestaba sus servicios como vigilante con actividades de asistencia a obra, y el documento nº 8 de su ramo de prueba, consistente en la comunicación remitida por el propio demandante al Inss el 26 de diciembre de 2014 en la que indica que adjunta certificado de la empresa con las características de su 'puesto de trabajo como vigilante en el interior de los túneles de Pajares, trabajo de alto riesgo debido a la maquinaria que está continuamente desplazándose por el túnel ...'.

La modificación pretendida ha de ser rechazada, pues la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97-2 de la LRJS , y sus conclusiones fácticas sólo pueden ser revisadas, en el extraordinario recurso de suplicación, cuando los documentos citados en su apoyo pongan de manifiesto por sí solos, de forma inequívoca y palmaria, la existencia del error denunciado, presupuesto ausente en el caso. En efecto, los documentos obrantes a los folios 72 a 77 contienen la evaluación del puesto: 'Tareas de vigilancia en obra', pero en ninguno de sus apartados se refleja que ese sea el puesto desempeñado por el demandante, y, en cambio, la convicción formada por el Juzgador acerca de que el actor es personal técnico que realiza trabajo en oficina, con redacción de proyectos y control de la obra en túneles, encuentra pleno apoyo en los informes de reconocimiento médico de Fremap, donde se indica que es Técnico y que trabaja en oficina y control de obra, expuesto a riesgos de PVD, conducción, alturas, espacios confinados.

La modificación postulada carece, además de utilidad alguna para variar el fallo de instancia, requisito que también se exige para revisar el relato de instancia, al permanecer inalterado, por incombatido, el hecho probado cuarto, donde se describe el cuadro patológico del actor.

Deben rechazarse igualmente las adiciones fácticas postuladas, pues no añaden nada nuevo ni relevante para la decisión del litigio. Que el trabajador ha sido declarado no apto por el servicio de prevención no es objeto de discusión; figura en la carta de despido, que se da por reproducida en el hecho probado segundo, y en la fundamentación jurídica se razona que la declaración de no apto no es causa automática para que opere el art. 52 a) del ET y se justifique con ello la decisión empresarial de extinguir el contrato. Por otro lado, lo manifestado por el actor ante el Inss en escrito de fecha 26-12-14 (doc nº 8 del ramo de prueba de la demandada), lejos de avalar la tesis del recurso lo desautoriza por completo, pues uno de los requisitos exigidos para que proceda la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida es que la ineptitud sea permanente, y no circunstancial, y lo pretendido en el escrito es que se declare injustificada el alta médica emitida y se reconozca que se encuentra en situación de incapacidad temporal.

SEGUNDO:El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 52 a) del ET , afirmando que la sentencia recurrida desconoce la idoneidad y plena validez de la declaración de NO APTO realizada por la Mutua Fremap el 7 de febrero de 2015 , ratificada en juicio por el perito médico, como medio de prueba suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

Tal censura no puede ser acogida, pues, como se ha señalado de forma reiterada, la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida requiere que el trabajador haya perdido las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de su puesto de trabajo, pérdida de aptitud que ha de ser probada por la empresa y debe ser permanente, no meramente circunstancial, afectar al conjunto de las tareas encomendadas o por lo menos a las principales, y tener suficiente entidad para justificar la medida extintiva, condiciones ausentes en el caso enjuiciado.

Como razona con acierto la sentencia, la declaración de no apto efectuada por el Servicio de Prevención no implica necesariamente la procedencia de la medida extintiva. Tal declaración constituye un medio de prueba más a valorar por el Juzgador de instancia, quien, en ejercicio de las competencias que legalmente tiene atribuidas, puede dar prevalencia a otros elementos de prueba que presenten conclusiones divergentes si los considera más fundados y dignos de credibilidad.

En el caso enjuiciado, el Juzgador niega expresamente poder de convicción al informe pericial de parte, destacando las contradicciones e incongruencias en que incurre y otorga valor prevalente al informe médico de síntesis, que no apreció en el actor ninguna restricción objetiva para el trabajo, por lo que, no habiéndose probado la ineptitud alegada para extinguir el contrato de trabajo, resulta forzoso concluir que la sentencia no incurre en la infracción normativa denunciada en el recurso.

A lo anterior cabe añadir que, como señala la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 14-1-13 (nº 6/13 ), se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que necesariamente tiene que modular la aplicación del art. 52 a) del ET , y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, y, en el presente caso, la resolución impugnada razona también que 'en modo alguno se ha logrado prueba de la imposibilidad de la empresa, si fuera menester, en orden a la inexistencia de puesto de trabajo de técnico compatible con las limitaciones que por ella son afirmadas'.

TERCERO:El recurso formula otros dos motivos, con carácter subsidiario en los que solicita la revisión del hecho probado primero, para dejar constancia de que el actor ha venido prestando servicios en virtud de un contrato para el fomento de la contratación indefinida, y denuncia la infracción de la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , con la pretensión de que se revoque el pronunciamiento relativo al importe de la indemnización por despido y se fije, en su lugar lo correspondiente a 33 días de salario por año de servicio.

El rechazo de esos motivos resulta forzoso, pues introducen extemporáneamente una cuestión no planteada en el acto del juicio. Así lo indica expresamente el Auto dictado por el Juzgado el 2 de junio de 2015, denegando la aclaración de sentencia solicitada por la empresa, pues 'sobre esta cuestión nada fue suscitado por la demandada en el acto del juicio, ni aún con carácter subsidiario, sustrayendo tal cuestión al debate contradictorio...'.

La inadmisibilidad de cuestiones nuevas en el recurso de suplicación, al igual que en casación, ha sido declarada con reiteración por la jurisprudencia, pues el carácter extraordinario del recurso y su función revisoria impide dilucidar cuestiones ajenas a las promovidas y debatidas por las partes, y resueltas por la sentencia de instancia. Tal criterio tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), al que está sujeto el proceso laboral y en que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a la parte recurrida una evidente indefensión, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo que desconocería, asimismo, los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 26-9-01 , 11-12-07 , 5-2-08 y 21-1-11 , entre otras muchas).

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Alvaro Felipe Ochoa Pinzón en nombre y representación de INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Teofilo contra la empresa recurrente, sobre Resolución de Contrato y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante, en concepto de honorarios, la suma de 600€.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.