Sentencia SOCIAL Nº 218/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1141/2020 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001141/2020

NIG: 3500444420200000845

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000218/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000403/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Recurrente: María; Abogado: CAMILO MARTINEZ ILDEFONSO

Recurrido: GESGRUP SIETE OUTSOURCING; Abogado: MARIO EDUARDO COELLO RIVERO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001141/2020, interpuesto por Dña. María, frente a Sentencia 000190/2020 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000403/2020-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María, en reclamación de Resolución contrato siendo demandado GESGRUP SIETE OUTSOURCING y FOGASA.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que Doña María, mayor de edad, con NIE Nº NUM000, venía trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con antigüedad reconocida de 5 de diciembre de 2019, categoría profesional de camarera de piso y un salario de 54,53 euros brutos (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se formalizó mediante la suscripción de los siguientes contratos temporales:

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo de interinidad para sustituir a Doña Zaida de 12 de enero de 2016 con duración hasta el 11 de marzo de 2016.

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo de interinidad para sustituir a Doña Marí Juana de 12 de marzo de 2016 con duración hasta el 6 de abril de 2016.

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 7 de abril de 2016 con duración hasta el 10 de enero de 2017.

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 7 de marzo de 2017 con duración hasta el 25 de marzo de 2018.

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 2 de agosto de 2018 con duración hasta el 1 de agosto de 2019.

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 5 de diciembre de 2019 con duración hasta el 15 de marzo de 2020.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 1 a 6 del ramo de prueba de la parte demandad y documento nº 1 del ramo de prueba de la actora).

TERCERO.- En fecha 15 de marzo de 2020 la empresa demandada procedió a dar de baja a la trabajadora en el Régimen general de la Seguridad Social como baja voluntaria.

(Hecho probado conforme al los documento Nº 7 del ramo de prueba de la empresa demandada)

CUARTO.- La actora percibió prestaciones por desempleo a la finalización de los distintos contratos de los contratos temporales suscritos :

Del 11 de enero al 6 de marzo de 2017.

Del 2 de abril al 1 de agosto de 2018.

Del 2 de agosto al 1 de diciembre de 2019.

(Hecho probado conforme al documento Nº 1 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Gesgrup 7 Outsourcing SL, publicado en el BOE de 20 de marzo de 2017.

(Hecho no controvertido)

SEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada. (Hecho no controvertido)

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 20 de julio de 2020, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 31 de agosto de 2020 el mismo concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto'.

(Hecho probado a la copia de la papeleta obrante en las actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA María, frente a GESGRUP SIETE OUTSOURCING S.L.U y FOGASA, DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la actora y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 15 de marzo de 2020 fecha del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 54,43 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (598,73 euros), advirtiendo por último a la referida entidad mercantil demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. María, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora, con categoría de camarera de pisos, y declara su cese como un despido improcedente, condenando a la demandada a las consecuencias legales del mismo.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente texto: '...SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se formalizó mediante la suscripción de los siguientes contratos temporales.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo de interinidad para sustituir a Doña Zaida de 12 de enero de 2016, con duración hasta el 11 de marzo de 2016.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo de interinidad para sustituir a Doña Marí Juana de 12 de marzo de 2016, con duración hasta el 6 de abril de 2016.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 7 de abril de 2016 hasta el 10 de enero de 2017. Causa: Falta de personal en el centro de trabajo asignado vinculado al contrato de arrendamiento establecido en el centro de trabajo y duración máxima de un año, vinculado a la ocupación de dicho centro.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 7 de marzo de 2017 con duración hasta el 25 de marzo de 2018.

Causa: Falta de personal en el centro de trabajo asignado vinculado al contrato de arrendamiento establecido en el centro de trabajo y duración máxima de un año, vinculado a la ocupación de dicho centro.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 2 de agosto de 2018 con duración hasta el 1 de agosto de 2019.

Causa: Obra o servicio por necesidad de personal en apartamentos Las Gaviotas a partir del 02/08/2018.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo en su modalidad de obra o servicio determinado de 5 de diciembre de 2019 con duración hasta el 15 de marzo de 2020.

Causa: Obra o Servicio por necesidad de refuerzo de personal en el departamento de pisos.

En las denominadas 'Cláusula Adicionales', en todos los contratos celebrados se recoge el mismo contenido en su estipulación Décima: 'Los servicios prestados en la empresa cliente COMUNIDAD EXPLOTACIÓN LAS GAVIOTAS con número de identificación fiscal E35215524 y número de Seguridad Social, y en el centro de trabajo sito en calle C/ MATO PLAYA MATAGORDA, TÍAS...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental y mejora el relato fáctico, haciéndolo más completo, al recoger la causa de la contratación temporal.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega dos motivos de censura jurídica. Así:

En primer lugar alega la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar fraudulento el contrato; y

En segundo lugar alega infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina sobre la unidad del vínculo.

A la hora de abordar estas alegaciones quiere llamar la atención la Sala, acerca de la afirmación que se hace en la sentencia, en el sentido de que la empresa reconoció la improcedencia del despido.

Visionado el juicio por la Sala, tal dato no aparece en el juicio, pese a lo cual el Juez aborda la solución de la litis diciendo que el único debate fue el de la unidad del vínculo.

Procede, por ello, examinar el primer motivo en el que defiende el carácter fraudulento de la contratación.

Pocas consideraciones cabe hacer en relación con la pretensión así planteada, y la oposición de la empresa, que se limitó a negar el fraude.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril 2018 (Rec. 3926/2015): '...para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone ( SSTS 22/06/90 - ril-; - Pleno- 17/12/01 -rco 66/01 -; - SG- 17/12/01 -rco 68/01-; y 23/09/02 - rcud 222/02 -). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 [21/Noviembre], 2546/1994 [29/Diciembre] y 2720/1998 [18/Diciembre]- que son, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 -rcud 54/92 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 -rcud 2634/05 -; 05/12/96 -rcud 1875/96 -; 10/12/96 -rcud 1989/95 - y 30/12/96 -rcud 637/96 -, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 - rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 - rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03)...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues la actora es contratada para trabajar como camarera de pisos, con contrato de obra o servicio, en una actividad habitual, permanente y diaria de la empresa; faltando las notas de autonomía y sustantividad que caracterizan a dicha modalidad contractual.

Procede, por ello, considerar fraudulenta la contratación de la actora.

Por lo que respecta a la invocación de la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, el motivo ha de decaer, pues no consta que en los últimos 30 meses anteriores al cese la actora haya prestado servicios durante 24 meses, por lo que el motivo ha de decaer.

TERCERO.- Por último procede entrar en el examen de la aplicación de la doctrina de la unidad del vínculo.

El Tribunal Supremo ha abordado dos cuestiones relacionadas con el cómputo de la prestación de servicios, en caso de encadenamiento de los contratos temporales, con interrupciones entre los mismos, distinguiendo el cómputo a efectos de antigüedad (trienios) y a efectos de extinción (indemnización).

Así respecto de la antigüedad y los trienios en caso de encadenamientos de contratos temporales, cabe traer a colación la sentencia de fecha 28 de enero 2020 (Rec. 96/2019), en la que se afirma: '...TERCERO.- Doctrina de la Sala sobre cómputo de la antigüedad a efectos retributivos.

Lo expuesto en el Fundamento Primero pone de relieve que las diversas posiciones de las partes en litigio y la propia sentencia de instancia basan sus posturas, discrepantes, en lo que consideran es doctrina de esta Sala. Por eso, sin perjuicio de que, en su caso, podamos reelaborarla, debemos comenzar por recordar sus trazos básicos.

1. STS 16 mayo 2005 (rec. 2425/2004 ).

La sentencia de instancia recuerda la doctrina acuñada por nuestra STS 16 mayo 2005 (rec. 2425), respecto del complemento de antigüedad en Correos y Telégrafos. Se trata de resolución muy relevante puesto que aparece citada y aplicada en innumerables ocasiones posteriores. Partiendo de que el complemento de antigüedad han de percibirlo tanto el personal fijo cuanto el temporal, en ella se dice lo siguiente:

[...] será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido.

Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el cálculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. -Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

Y el apartado 6 de dicho precepto ordena que 'previa solicitud del interesado, se reconocerán los servicios prestados con anterioridad en Correos y Telégrafos, a efectos de trienios, al personal fijo con independencia de la naturaleza contractual de los mismos...' Mandato cuya interpretación no deja lugar a dudas. Es una transcripción de lo que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre dispuso respecto a todos los servidores de la Administración pública en la que la demandada ha estado integrada hasta fechas bien recientes, hecho que lleva como consecuencia que, al igual que los supuestos previstos en la referida Ley, para el cálculo de los trienios se han de computar cualesquiera servicios prestados para la entidad, no existiendo razón alguna por la que deban excluirse los anteriores a una interrupción, como la habida en el supuesto hoy enjuiciado.

En resumen: el convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad; no resulta aplicable la doctrina sobre unidad del vínculo, debiendo contabilizarse todos los periodos de actividad y abandonarse la doctrina sobre interrupción del cómputo de la antigüedad cuando media un paréntesis superior a vente días hábiles; al igual que hace la Ley 70/2018, debe contabilizarse todo periodo de prestación de servicios.

2. STS 25 septiembre 2012 (rec. 2978/2011 ).

La STS 25 septiembre 2012 (rec. 2978/2011) es invocada, con finalidad opuesta, tanto por la sentencia de instancia cuanto por el recurso casación. En ella se examina un convenio colectivo que contempla el complemento de antigüedad computando solo el tiempo trabajado de forma ininterrumpida.

Nuestra sentencia concluye que no es contraria al principio de igualdad entre contratos fijos y temporales la necesidad de que los servicios sean ininterrumpidos si se aplica de forma igual a ambos tipos de trabajadores:

La aplicación de la regulación del convenio colectivo sobre el cómputo de la antigüedad en atención a la prestación de los servicios ininterrumpidos no se opone al art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique tanto a los trabajadores temporales como a los indefinidos, sin perjuicio del alcance que en cada supuesto deba darse a la exigencia de una prestación de servicios ininterrumpidos a la vista de las circunstancias concurrentes, debiendo declararse la inadecuación de procedimiento para todo lo solicitado que exceda de este pronunciamiento.

En el seno de un conflicto colectivo, como se ve, nuestra sentencia legitima el convenio que solo contabiliza la prestación de servicios ininterrumpida, con la condición de que se aplique por igual a temporales y fijos. En línea con la indefinición del convenio, deja abierto el concepto de 'servicios ininterrumpidos'.

3. STS 5 junio 2018 (rec. 2370/2017 ).

Tanto la sentencia de instancia cuanto la de impugnación al recurso invocan la STS 5 junio 2018 (rec. 2370/2017). Aborda el complemento de antigüedad del personal indefinido no fijo al servicio de la AEAT, en el que se habla de 'servicios efectivos'; la doctrina (reiterada en otros muchos casos) puede resumirse así: 'es al tiempo real de actividad al que el convenio colectivo del personal de la AEAT se refiere cuando incluye la regla de cómputo a efectos del complemento salarial de antigüedad'.

Se aplica también doctrina sobre ausencia de vulneración del principio de igualdad: 'es doctrina constitucional reiterada que el art. 14CE sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta a situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad STS/4ª de 13 marzo 2018, rcud. 446/2017)'.

En resumen: cuando hay un contrato fijo discontinuo solo se computa el tiempo de servicios efectivos, que no el de pervivencia contractual pero sin desarrollo de actividad.

4. Otras sentencias sobre servicios previos en fijos discontinuos.

A) Inicialmente nuestra doctrina entendió que el complemento por antigüedad (salvo previsión específica y diversa) solo era aplicable a quienes prestan servicios al amparo de un contrato fijo (por todas, STS 31 octubre 1997, rec. 33/1997). Sin embargo, por exigencia del artículo 15.6ET y de la Directiva 1999/1970, a partir de la STS 7 octubre 2002 (rec. 3581/2010) ha pasado a proclamar la necesidad de que haya un trato igual entre ambos colectivos.

B) En numerosas ocasiones hemos debido ocuparnos del cómputo de la antigüedad por parte de quienes acaban teniendo reconocida la condición de fijos discontinuos, condición asimismo predicada a los contratos temporales anteriores. La STS 20 noviembre 2014 (rec. 1300/2013), con cita de otras muchas, lo resume así respecto del complemento aplicado en Iberia:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios'.

En resumen: la ruptura de la unidad esencial del vínculo no impide el cómputo de los servicios previos, aunque apoyándose también en el dato de que se trataba de actividades fijas-discontinuas.

C) Como recuerda la STS 10 julio 2008 (rec. 3760/2007), con cita de otras muchas, la finalidad del complemento examinado es clara:

Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último

5. Balance.

Con sus innegables claroscuros (sobre aplicación a contrataciones temporales, sobre cesuras superiores a veinte días en la prestación de servicios) y con la necesidad de estar a las previsiones convencionales, salvo que las mismas fueren ilegales, de la expuesta doctrina derivan conclusiones de interés para la resolución del caso actual:

El convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad, al haberlo querido así el legislador.

No es trasladable al cómputo de los servicios computable la doctrina sobre unidad esencial del vínculo; en particular, se abandona la tesis sobre interrupción de los servicios cuando media un paréntesis superior a veinte días hábiles.

En el sector público, si es posible, hay que aplicar criterio similar al de la Ley 70/2018, contabilizándose todo periodo de prestación de servicios.

No es contraria al principio de igualdad la exigencia de que los servicios sean ininterrumpidos si se aplica de forma igual a ambos tipos de trabajadores.

En el caso de fijos discontinuos solo debe computarse el tiempo real de prestación de servicios y no los periodos intermedios sin actividad.

Tras el art. 15.6ET, también deben percibir complemento por antigüedad quienes prestan su actividad al amparo de contratos temporales.

CUARTO.- Doctrina comunitaria pertinente y su recepción.

A) La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, incorpora el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además de garantizar la no discriminación entre el trabajador con vínculo de duración determinada y el 'fijo comparable', el apartado 4 de la cláusula cuarta alberga una previsión específica sobre la materia que nos ocupa:

Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.

B) Desde la óptica del Derecho de la UE este complemento es idóneo para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia ( STJUE 3 octubre 2006, C 17/05, Cadman).

Desde luego, la prima por antigüedad se integra entre las condiciones de trabajo y por eso no puede admitirse la diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos, aunque la Ley o el convenio así lo quieran ( STJUE 13 septiembre 2007, C-307/05, Del Cerro Alonso).

Es discriminatorio negar el complemento salarial por antigüedad al personal interino mientras se le reconoce a los funcionarios de carrera comparables ( STJUE 22 diciembre 2010, C-444/09 y C-456/09, Gavieiro). Y lo mismo cabe afirmar respecto del reconocimiento del complemento al Profesorado universitario con contratos indefinidos y la negativa a su abono cuando se trata de ayudantes doctores de carácter temporal ( ATJUE 18 marzo 2011 (C-273/10), David Montoya).

C) Mención especial merece el ATJUE de 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y 472/18), AEAT, conforme al cual el Derecho de la UE se opone a que para los trabajadores fijos discontinuos, a efectos de complemento por antigüedad, solo compute el tiempo efectivamente trabajado. Si al trabajador fijo se le cuenta todo el tiempo de relación laboral (incluyendo permisos, vacaciones o suspensiones por enfermedad), al discontinuo también, salvo que haya justificación objetiva y razonable (que en el caso no concurre).

Este Auto, que ha obligado a revisar nuestra doctrina sobre el particular, explica que la comparabilidad hay que buscarla con lo que sucede en el caso de trabajadores a tiempo completo durante los periodos en que no prestan servicios (suspensiones o interrupciones del contrato de trabajo).

En él se expone que 'el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados' (& 43).

Este concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de empleo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos a tiempo parcial y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, O'Brien, C-393/10, EU:C:2012:110, apartado 64, y, por analogía, la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 55) (& 47).

En concordancia con ello, la STS 790/2019 de 19 noviembre (rec. 2309/2017) varia la doctrina que se había venido sosteniendo y asume el enfoque y las conclusiones del citado Auto del Tribunal de Luxemburgo...'.

Respecto del cómputo a efectos de la prestación de servicios a efectos indemnizatorios, en el caso de extinción de contratos temporales, encadenados, ha señalado el Tribunal Supremo lo que sigue:

Sentencia de fecha 21 de septiembre 2017 (Rec. 2764/2015) que afirma:

'...SEGUNDO.- Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Como queda expuesto, la sentencia recurrida adopta el criterio cuestionado realizando una genérica invocación de nuestra doctrina acerca de la unidad esencial del vínculo y una particular aplicación del criterio acogido por la STS 10 julio 2012. Tanto los escritos de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal se basan asimismo, de manera expresa, en el tenor de nuestra doctrina. Por tanto, resulta imprescindible comenzar recordándola y luego proyectarla sobre el caso.

1. Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador:

'TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa»que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

2. Especial consideración de la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010 ).

A) Dicho queda que la recurrida se basa expresamente en la doctrina sentada por la STS 10 julio 2012 , también invocada por los escritos de oposición al recurso. Esta sentencia anula la dictada previamente por el TSJ de Galicia y entiende que en el caso examinado no puede decirse que exista un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

En el caso existen más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

B) Con cita de numerosos antecedentes recuerda que en supuestos de sucesión de contratos temporales, 'si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'. Asimismo advierte que ' si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'.

C) La sentencia ahora recurrida acepta todas esas premisas, pero particularmente se basa en las afirmaciones contenidas al final del Fundamento Segundo de la STS en estudio. Recordemos su tenor:

'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

3. Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

· Rechaza que debamos ' atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos '. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que ' en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses '. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (' el periodo de seis años ').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios...'.

Sentencia de fecha 2 de diciembre 2020 (Rec. 970/2018) que dice:

'...QUINTO. - 1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015, donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010, en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15, 6-06-2017, rcud. 113/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015, 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'. La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18, EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.

2. Así pues, se ha acreditado que la demandante mantuvo con CIEMAT una relación laboral ininterrumpida desde el 1-04-2009 al 31-12-2013, enmascarada artificiosa y fraudulentamente mediante siete contratos administrativos menores suscritos en fraude de ley, lo que nadie discute, siendo cesada en esta última fecha, para ser contratada nuevamente el 1-07-2014, mediante un contrato de obra o servicio determinado de once meses de duración, suscrito también en fraude de ley, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, toda vez que la demandante trabajó siempre como investigadora del CIEMAT, realizando actividades normales y permanentes en dicho Centro por cuenta y bajo la dependencia del mismo, a tal punto que se ha demostrado su participación, junto con sus compañeros, en varios proyectos al mismo tiempo, vulnerándose frontalmente lo dispuesto en el art. 18.1 del Convenio colectivo vigente, donde se pactó que los puestos de trabajo que respondan a la actividad normal y permanente del Organismo deberán ser atendidos por personal laboral fijo.

Ante este estado de cosas, debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del CIEMAT, es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del Centro. - Consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral, producida por CIEMAT en el período controvertido, al finalizar los siete contratos administrativos, suscritos sin solución de continuidad en fraude de ley, para contratar a la demandante, seis meses y seis días después, mediante un contrato de obra, suscrito también en fraude de ley, para ocupar el mismo puesto de trabajo, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo, puesto que la actora trabajó efectivamente durante 68 meses, interrumpidos artificiosa y unilateralmente por la empresa en el mes 57, para renovarla seis meses y seis días después mediante otra modalidad contractual fraudulenta, cuyo objetivo fue impedir fraudulentamente que su contratación se convirtiera en laboral indefinida no fija...'.

A partir de lo expuesto considera la Sala que el motivo ha de prosperar, pues en el caso de autos se da la contratación reiterada de la actora, para una actividad habitual, diaria y permanente de la empresa (sin autonomía y sustantividad), siempre en el mismo complejo, y pese a las interrupciones, es evidente el propósito de la empleadora de contratar a la demandante, lo que se pone de manifiesto en el hecho segundo donde aparecen hasta seis contratos en poco más de cuatro años, los últimos fraudulentos, lo que pone de manifiesto la prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones entre los contratos temporales, que oscilan entre dos y cuatro meses y destacando en esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre 2020 (Rec. 3954/2020) que contiene una interrupción de más de cuatro meses.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso, y el reconocimiento de una mayor antigüedad, a efectos del cálculo de la indemnización por despido que ha de ser por ello modificada, al fijar el inicio de la prestación de los servicios el 12 de enero 2016.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

?Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos de 0000403/2020-00, sobre Resolución contrato, que revocamos en el sentido de fijar el importe de la indemnización en 7.647,83 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1141/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.