Sentencia Social Nº 2174/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4025/2007 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02174/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100458, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004025 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Luis Enrique

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000511 /2007

SENTENCIA Nº: 2174/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a dieciocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004025/2007, formalizado por el Letrado CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Luis Enrique , contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000511 /2007, seguidos a instancia de Luis Enrique frente a I.N.S.S, T.G.S.S, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) Don Luis Enrique , nacido el 5-11-1952 y con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social en el período 1-3-82 a 30-4-07, en la actividad de chapa y pintura de automóviles, sin empleados a cargo y con el nº NUM001 , regentando el talle conocido como "Chapistería Fino S.L." en el concejo de Grado, le fue reconocida por resolución del Inss de 17-4-07 prestación de IP Total derivada de enfermedad común, en porcentaje del 55% de una base reguladora mensual de 1.581,66€ y con efectos económicos iniciales al día 11-4-07, determinando el Equipo de Valoración de Incapacidades ese día como cuadro clínico residual:

"Cofosis -sordera total - oído derecho. Hipoacusai mixta modera en oído izdo (umbral a 50 dB por potenciales evocados auditivos de marzo 2007). HTA.".

2) Interpuesta reclamación previa solicitando que la IPT reconocida lo sea por enfermedad profesional y base reguladora de 2.098,30 €, fue expresamente desestimada por resolución de fecha 27-7-07, que se da aquí por reproducida.

3) El día 27-05-05 el facultativo de Atención Primaria le expide parte de baja laboral por enfermedad profesional, abonándosele las prestaciones del proceso de I.T. en cuestión como derivado de enfermedad común y con tal consideración, ya que en dicha fecha no había optado por mejorar la acción protectora del RETA incorporando la correspondiente a contingencias profesionales, opción ejercitada por él el 1-8-05.

4) La base reguladora de la prestación demandada asciende a 2.098,30 € mensuales, con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 11-4-07.

5) En pruebas de audiometría según informe de ORL-HCA de 16-1-07 que le dx de hipoacusia perceptiva bilateral y probable traumatismo sonoro crónico:

- Audiometría abril/05: Cofosis de oído derecho. Hipoacusia perceptiva con mayor caída en agudos en O.I. que tiene un umbral de inteligibilidad a 50-55 dB.

- Audiometría enero/07: Cofosis de O.D. Clara progesión de la hipoacusia del OI, con deterioro llamativo en umbral de inteligibilidad. Pérdida auditiva monoaural del OD: 100% y en OI del 90%, con pérdida bilateral del 91,66%.

AUDIOMETRIA - EVI:

. OI:

500 1000 2000 3000

Vía ósea 60 65 70 -

Vía aérea 85 90 90 95

. Déficit del O.I. del 97,5% y con la cofosis del O.D. sale un déficit binaural del 98%.

6) No consta que el taller de chapa y pintura que vino llevando el actor estuviese sometido a especiales condiciones acústicas o de ruido en comparación con otros talleres del mismo objeto social.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - El actor recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestimó la demanda por el deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de que el grado de Incapacidad Permanente Total que le fue reconocido por el Instituto demandado como derivado de la contingencia de enfermedad común, se declare derivado de la contingencia de enfermedad profesional con derecho a las prestaciones correspondientes sobre la base reguladora que corresponde a dicha contingencia profesional.

El primer motivo del recurso se formula por el recurrente al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y va encaminado a la revisión de hechos probados pretendiéndose, en concreto, la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: "No consta que el taller de chapa y pintura que vino llevando el actor estuviese sometido a especiales condiciones acústicas o de ruido en comparación con otros talleres del mismo objeto social". Propone el recurrente el siguiente texto alternativo: "El demandante acredita trabajos en ambientes ruidosos (Taller de chapa y pintura del automóvil) durante más de 30 años, reconociendo la propia seguridad social el carácter profesional de la hipoacusia". Apoya su pretensión en la documental obrante a los folios 56, 57 y 60 a 63 de los autos, que consisten, respectivamente, en un parte de baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales, un informe médico, y un acta notarial de simple notoriedad de hechos.

La revisión fáctica para que pueda prosperar, además de ser trascendente, ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

Lo expuesto determina que el primer motivo de suplicación formulado no pueda tener acogida. Por un lado la revisión, en la forma interesada, contiene conceptos y valoraciones que serían en todo caso predeterminantes del fallo. Además, la documental en que se apoya carece de toda idoneidad a los fines pretendidos y de concluyente valor probatorio, sin que de la misma resulte de una manera directa e inequívoca lo pretendido por el recurrente en su motivo, ni tampoco tal documental invocada pone de manifiesto la comisión de error por la Juzgadora de instancia, quien, precisamente, y en uso de las facultades que tiene atribuidas, tras realizar una valoración conjunta de la prueba, entre la que se incluye la documental invocada por el recurrente, considera como probados los siguientes hechos: que el actor, es afiliado en el RETA, y en el periodo de 1 de marzo de 1982 a 30 de abril de 2007 en la actividad de chapa y pintura de automóviles, sin empleados a cargo, regentando el taller conocido como Chapistería Fino S.L (hecho probado primero); que el 27 de mayo de 2005 el facultativo de Atención Primaria le expidió parte de baja laboral por enfermedad profesional (hecho probado tercero); y que en el informe de ORL-HCA de 16 de enero de 2007 -folio 57- consta el diagnóstico de probable traumatismo sonoro crónico (hecho probado quinto).

SEGUNDO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en el segundo motivo de suplicación, formulado por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega por el recurrente, por un lado, la infracción de los siguientes preceptos: artículo 42 de la OM de 15 de abril de 1969, 23 del Decreto 3157/1966, de 23 de diciembre , en relación con los artículos 27, 36 y 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y en relación con los artículos 56, 74 y 77 de la OM de 24 de septiembre de 1970 . También se contiene en el motivo denuncia de la infracción del artículo 116 de la LGSS en relación con el artículo 3 del Código Civil y R.D 1995/1978 de 12 de mayo, epígrafe e).3, en relación con el RD 1299/2006, de 10 de noviembre .

Parte el recurrente en su motivo de unas consideraciones que difieren a las verdaderamente recogidas por la Magistrada de instancia en los dos primeros párrafos del fundamento jurídico primero de su resolución. La lectura del mismo lleva precisamente a una conclusión distinta de la alcanzada por el recurrente, y que es la que motiva, en parte, la impugnación por él formulada, pues por la Juzgadora sí que se considera que en el supuesto enjuiciado entraría en juego la acción protectora de la Seguridad Social de tratarse la contingencia de una enfermedad profesional, pues argumenta la Magistrada que si bien la enfermedad hubiera podido tener su comienzo, iniciándose su gestación, antes del aseguramiento del riesgo de 1 de agosto de 2005, es en abril de 2007 cuando se manifiestan sus efectos invalidantes, y en tal fecha dice ya había procedido el actor a mejorar la cobertura que le dispensaba el RETA con ampliación a los riesgos profesionales, por lo que considera de aplicación al caso, la doctrina de creación jurisprudencial ,que indica, la relativa a la excepción o salvedad prevista para la regla general de que en principio la acción protectora de la Seguridad Social no se extiende a las lesiones preexistentes a la afiliación sino que tal protección solo actúa sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, con la excepción de que el trabajador durante la prestación de servicios hubiera sufrido una agravación de su dolencia preexistente.

Por lo tanto debe limitarse la cuestión a examinar si la sentencia de instancia ha incurrido en infracción jurídica alguna al no haber considerado la dolencia que determinó la declaración del actor como afectado de incapacidad permanente total como enfermedad profesional. El reproche jurídico contenido en tal sentido en el motivo, denuncia la infracción del artículo 116 de la LGSS y RD 1995/1978, epígrafe e) 3 , en relación con el RD 1299/2006, de 10 de noviembre. Se censura de esta forma, que la Magistrada reconociendo que el actor padece hipoacusia perceptiva bilateral, enfermedad listada en el Reglamento de Enfermedades Profesionales, y que su actividad profesional como autónomo ha sido en actividad ruidosa durante un dilatado periodo de tiempo, excluye, con apoyo en el ordinal sexto del relato de hechos probados, que derive de enfermedad profesional.

El artículo 116 de la LGSS , considera enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en el ejercicio de alguna de las actividades y por la acción de alguno de los elementos o sustancias determinados reglamentariamente. Para considerar que la enfermedad profesional es el origen de la lesión, es necesario que tanto ésta como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuren incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales.

Esa lista oficial se aprobó por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, y actualmente por el RD 1299/2006 de 10 de noviembre , que entró en vigor el 1 de enero de 2007, que contempla como enfermedad profesional la hipoacusia o sordera provocada por el ruido -sordera profesional de tipo neurosensorial, frecuencias de 3 a 6 KHz, bilateral, simétrica e irreversible- exigiendo que se trate de trabajos que expongan a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente sea igual o superior 80 decibelios A, especialmente en determinados trabajos que detalla, y entre los que se encuentran los trabajos de estampado, embutido, remachado y martillado de metales.

Tal norma en realidad viene a exigir un doble requisito para que la hipoacusia se considere que deriva de enfermedad profesional: por un lado que esté provocada por el ruido; por otro que ese ruido no sea cualquiera, sino el producido por trabajar expuesto a ruidos continuos de nivel sonoro diario equivalente igual o superior a 80 decibelios A. Ambos requisitos deben concurrir y por lo tanto ha de demostrarse o acreditarse que se ha trabajado expuesto continuamente a ese nivel ruido, y que la sordera es producto del ruido.

En el caso de autos el Juzgado ha desestimado que la hipoacusia que presenta el demandante provenga de enfermedad profesional, conclusión que esta Sala debe mantener partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. En efecto la Juzgadora a quo considera que la hipoacusia padecida por el demandante no tiene su origen en la enfermedad profesional por cuanto que no está demostrado que el nivel sonoro de su trabajo -autónomo que regentaba un taller en actividad de chapa y pintura de automóviles sin empleados a cargo-, superara el umbral fijado en la normativa que establece el listado de enfermedades profesionales, ni que la hipoacusia haya sido causada por el ruido, partiendo, en este sentido, de lo afirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24-6-04 cuando señala que el juego de la presunción legal que resulta de la inclusión de la hipoacusia en el listado de enfermedades profesionales no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta y que por tanto el trabajador debe acreditar, no sólo que el nivel sonoro de su trabajo supera el umbral fijado en la norma, sino que la hipoacusia ha sido causada por el ruido al que se ha estado expuesto en el desempeño del mismo.

Y ello es precisamente lo que no ha quedado constatado en el supuesto que se somete a nuestro conocimiento, y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia se impone la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la íntegra confirmación de la sentencia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.