Sentencia SOCIAL Nº 217/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 861/2020 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00217/2021

-C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MCA

NIG:06015 44 4 2020 0003491

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000861 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Nicolasa

ABOGADO/A:LEOPOLDO PARDO SERRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CRISTIAN LAY S.A

ABOGADO/A:ALMUDENA CELIA BATISTA JIMENEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a 6 de mayo de 2021.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 861/2020, sobre DESPIDO, seguidos a instancia de Doña Nicolasa, contra la empresa COMERCIAL CRISTIÁN LAY SA

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 217/2021

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 24 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda de DESPIDO formulada por Doña Nicolasa, contra la empresa COMERCIAL CRISTIÁN LAY SA,. y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes, a la que asistieron todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos, practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron conclusiones.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La actora, Doña Nicolasa,, suscribió con la demandada, COMERCIAL CRISTIAN LAY SA, un contrato de comisión mercantil, En dicho contrato la actora como 'agente comisionista' se compromete a realizar para la 'Firma' (la empresa demandada) la actividad mercantil de la Firma, en relación con los artículos que la misma trabaja. La firma se reserva el derecho de nombrar, dentro de la demarcación que la Agente trabaje, cuantas Agentes directivos juzgue conveniente a sus intereses.

En dicho contrato se indica lo siguiente:

Cometidos

a. Desempeñar sus funciones atendiendo a las tarifas vigentes y variaciones que puedan producirse, que le serán comunicadas por la Firma.

b. Gestionar, fomentar y organizar las ventas, con libertad de horario y lugar, dentro de su demarcación.

c. Cerrar las operaciones sin que exijan para su perfeccionamiento la aprobación o conformidad de la Firma.

d. Asumir el riesgo y ventura de la operación de venta, quedando personalmente obligada a responder del buen fin o de cualquier otro elemento de la operación.

Envío, cuentas y mercancías

Remitir a la Firma, con absoluta regularidad, dentro del día último de cada mes, sus cuentas y el saldo que arrojen las mismas. Las mercancías de la firma en poder de la Agente, se consideran en calidad de depósito y su retención constituye apropiación indebida.

Entrega de documentos y mercancías

Entregar a la Firma, a su primer aviso, sin que haya lugar a requerimiento y bajo las responsabilidades de cualquier orden en que incurran por su demora, todas las pertenencias que tengan en su poder de la Firma, tanto en artículos, como en recibos, documentos, metálicos, etc.

Comisiones

La Agente percibirá exclusivamente las comisiones que se mencionan, una vez cobradas las respectivas ventas, en un plazo máximo de treinta días.

Cuadro de comisiones

Por cada período de ventas, se fija comisión, Los gastos que ocasionen la gestión de cobro de las cuentas realizadas, a favor de la Firma, serán a cargo de la Agente, aún en caso de que no lleve a efecto el cobro.

Impuestos

Todos los impuestos en vigor, lo mismo que los que sean ulteriormente establecidos por la Ley, en concepto de comisiones u otros, se cargarán a la Agente, en las correspondientes liquidaciones.'

Causas de rescisión

Serán causa de rescisión del presente contrato:

1º El deseo de rescindirlo de cualquiera de los dos contratantes, en cualquier momento, notificándolo fehacientemente por carta certificada, surtiendo efecto a las cuarenta y ocho horas de su notificación.

2º El incumplimiento de cualquiera de los pactos, cláusulas o condiciones contenidas en el contrato.

3º.- La dedicación a análoga actividad para distinta Firma de la competencia.

4º La imposibilidad física determinada por edad o por pérdida de facultades o el fallecimiento.

5º La liquidación o Fusión de la Firma.

La relación entre la empresa y la demandada se inicia el 24 de junio de 2010.

SEGUNDO.- La empresa COMERCIAL CRISTIÁN LAY SA se constituye el 14 de enero de 1997, y tiene por objeto social 'La promoción, comercialización y distribución de productos y artículos de bisutería, joyería, lencería, cosmética, complementos, marroquinería, relojería, ropa en general, artículos de regalo y artículos de consumo duradero.'

Obra copia en las actuaciones de la escritura de constitución y de los Estatutos de la Sociedad.

TERCERO.- La empresa se organizaba comercialmente en España por regiones y en cada una se adscribían a los directores, todos ellos dados de alta en la empresa como trabajadores, con obligación de fichar diariamente al inicio y al finalizar la jornada, con acceso al portal del empleado, y al portal de Director, estando obligados a firmar pacto con exclusividad en la prestación de servicios, a los que se entregaba por la empresa móvil, ordenador portátil, y demás material para realizar su trabajo, se les abonaban los gastos de transporte, comida etc por la empresa en sus desplazamientos, estando los trabajadores geolocalizados por la empresa durante la jornada laboral.

CUARTO.-La empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA comercializaba sus productos a través del siguiente modelo de negocio:

La empresa emite anualmente varios catálogos en papel de sus productos, los directores formadores (que forman parte de la plantilla de la empresa) convocan a las vendedoras, denominadas también emprendedoras, delegadas, o distribuidoras a una reunión, no estando las delegadas, emprendedoras o distribuidoras obligadas a acudir a estas convocatorias, que tienen únicamente por objeto informarles de los nuevos productos de los catálogos, las características de los mismos, y son estas delegadas o emprendedoras las que, o bien venden los productos directamente a los clientes generalmente a través del método puerta a puerta enseñándoles a los clientes el catálogo, que previamente deben adquirir las delegadas, distribuidoras o emprendedoras a la empresa abonando el importe de los mismos, y/o bien la venta directa al cliente final se realiza por una red de vendedores que las delegadas, emprendedoras o distribuidoras constituían motu proprio, captando ellas a otras vendedoras, o distribuidoras a las que visitaban en las campañas informándolas de las novedades en los catálogos.

QUINTO.- Las emprendedoras, delegadas o distribuidoras adquieren los productos de la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA por un precio más reducido, y luego lo venden al precio que figura en el catálogo o al que consideran conveniente al cliente final, de tal forma que sus ingresos provienen del margen de venta entre la diferencia del precio que abona el cliente final y el precio que la delegada ha abonado a COMERCIAL CRISTIAN LAY, de las comisiones por venta, de tal forma que cuanta más venta cobrada por campaña más comisiones perciben, y de las comisiones que también perciben por las ventas cobradas realizadas por su propia red de vendedoras, de tal forma que cuanto mayor es la red que tengan de vendedoras, que vendan y cobren las ventas, mayores son las comisiones que perciben las delegadas.

SEXTO.- La empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA no tiene ninguna relación con el cliente final, son las vendedoras las que a través del puerta a puerta o como consideren conveniente contactan con los clientes a los que pretenden vender el producto, y las que venden y cobran del cliente final.

SÉPTIMO.- Las emprendedoras, delegadas o distribuidoras organizan su trabajo de la forma que estiman oportuna, no estaban sujetas a horario, no recibían órdenes ni instrucciones de ningún tipo por parte de COMERCIAL CRISTIAN LAY, no formaban parte de la plantilla de la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA, no fichaban, podían elegir libremente sus rutas, sus clientes, realizaban su actividad de venta con medios propios, no contaban con portátil ni móvil de empresa, no se les reembolsaban gastos de ningún tipo, no estaban obligadas a justificar ausencias ni vacaciones, no estaban sometidas a poder disciplinario de ningún tipo, carecían de acceso al portal del empleado, y al portal del director de la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA.

OCTAVO.- La actora figura de alta en el RETA, y para percibir las comisiones sobre ventas emitía facturas a la empresa CRISTIAN LAY SA, sobre comisiones a abonar por la empresa, con el IVA, descontando el IRPF.

Obra copia en las actuaciones de las facturas emitidas por la actora a la demandada de los años 2018, 2019, y 2020 dándose el contenido de las mismas por reproducidas a efectos de su incorporación a los hechos probados.

Los datos que arrojan las mismas desde enero de 2019 son los siguientes:

Primer trimestre de 2019: 2392,98 euros.

Segundo trimestre de 2019:2271,83 euros.

Tercer trimestre de 2019: 2285,46euros.

Cuarto trimestre de 2019: 3429,99 euros.

Enero de 2020:1507,45 euros.

Febrero de 2020:1004,46 euros.

Marzo (del 1 al 13) de 2020: 242,11euros.

Mayo de 2020: 335,74 euros.

Junio de 2020: 1540,25 euros.

Julio de 2020:1139,56 euros.

Agosto de 2020:678,95 euros.

Septiembre de 2020: 642,5 euros.

NOVENO.- Obra copia en las actuaciones de un manual para la web de gestión comercial, un sitio en la plataforma Web de Cristian Lay que permite gestionar on-line las operaciones diarias de las delegadas comerciales, en ellas se indican los pasos para ingresar en dicha plataforma, y a través de ella se pueden realizar pedidos, permite consultar pedidos, las formas de pago para el pedido, a través del banco; a través de la delegada comercial, quién realizará el ingreso y enviará la relación de pagos a la empresa por su aplicación, entregando la delegada un justificante de pago firmado a la distribuidora; pago contra reembolso y a través de cajero automático), pagos aplazados, normativa sobre pagos, bloqueo de pedidos, cambios, reparaciones, garantía, envío de valija y recepción de valija, pedidos especiales, agotados especiales y atención al cliente...

Se da por reproducido dicho documento a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DÉCIMO.- Obra copia en las actuaciones de la herramienta denominada 'Web Mobile' de CRISTIAN LAY, que ayuda a las delegadas a preparar la ruta diaria, a gestionar y a cerrar cada visita, trasmitir pedidos, cargos y abonos, consultar facturas y albaranes, pagos, consultar envíos ...

Se da por reproducido el contenido de dicho documento.

UNDÉCIMO.- Obra copia en las actuaciones de manual de 'formación de la delegada comercial', con un resumen sencillo de técnicas de venta (habilidades para captar clientes y para vender, líneas de productos, formación en oro, proceso de gestión y administración procesos de gestión y administración (siendo el proceso general de los pedidos alta de la distribuidora que realiza el pedido y se lo comunica a la delegada comercial, esta trasmite el pedido a Cristian Lay que envía el pedido a la distribuidora que realiza el pago a través del banco, o a través de la delegada comercial que realiza el ingreso a Cristian Lay y las devoluciones a través de la delegada comercial, bloqueo por altas, call center (centro de comunicación de la red de ventas con la central que atiende consultas y resuelve reclamaciones con la que se pueden poner en contacto a través de teléfono, fax, email, o personalmente, se señalan los objetivos de la primera visita y visitas posteriores, se indica que las delegadas comerciales son responsables directas de la formación y atención de sus equipos de asesoras, por lo que, entre sus tareas, está la de visitar a sus equipos al menos una vez por campaña con el fin de ofrecerles apoyo y ayuda en la labor comercial diaria que deben realizar...

Se da por reproducido el mismo a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DUODÉCIMO.- La empresa concede incentivos temporales a las delegadas comerciales por ventas, clasificándose las delegadas como diamantes, platino, oro, plata, cobre...según sus ventas por campaña, y se les concede como incentivo viajes, seguros médicos, uso de un coche, invitaciones para viajes, de tal forma que si se alcanza un número determinado de ventas, puede obtener estas ventajas de forma temporal.

DECIMOTERCERO.-La empresa ofrecía cursos de asesora de imagen y de jefas de grupo etc, habiendo participado la actora en curso de desarrollo profesional de delegadas comerciales,

DECIMOCUARTO.- Obra copia en las actuaciones de documento en el que se refleja la estadística y muestreo de ventas de la actora en el que se indican los datos de actividad, pedidos, ILUBOX (bono PVP con un 70% de descuento que reciben por realizar pedidos en cada campaña, debiendo realizar el pago y un pedido mínimo de 150 euros PVP para la siguiente campaña), ventas, plus, , devoluciones, pagos, ...catálogos, , así como documento de cierre de campaña de la actora donde se reflejan datos referidos a ventas, cambios, cobros, saldos, realizando esta documentación la empresa en relación a todas las delegadas, realizando la empresa una estadística y muestreo de ventas, y cierre de campañas de cada una de las delegadas.

Se da el contenido de los mismos por reproducido.

DECIMOQUINTO.-Las delegadas realizan resúmenes de campaña de la zona en la que realizan las ventas, indican las vendedoras del equipo de esa zona que han creado ellas mismas, las ventas, devoluciones, saldos, facturación, etc.

DECIMOSEXTO.- Las delegadas pueden vender y formar equipos en las zonas que consideren ellas oportunas, sin sujeción a instrucción u orden de ningún tipo por parte de la empresa.

DECIMOSÉPTIMO.- Una vez cerrada la campaña se determinaban las comisiones, se emitía factura y la empresa abonaba a la actora el importe de la factura mediante transferencia.

DECIMOOCTAVO.- La empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA decidió cambiar el modelo de negocio eliminando la venta por catálogo y basarlo en la venta online, realizándose en 2020 un proceso de transformación, y digitalización, informando de ello a las delegadas en abril de 2020, e implantando un programa piloto desde el mes de junio de 2020 a septiembre de 2020, de tal forma que la comercialización de los productos se realiza, no puerta a puerta sino de forma online.

DECIMONOVENO.- En el mes de octubre de 2020 se elimina la figura de la delegada/distribuidora y se crea una nueva figura denominada 'Beauty Manager', como colaborador por cuenta propia

VIGÉSIMO.- A la actora se le ofrece el modelo de contrato de contratista independiente, obrando copia del mismo en el documento 15 del ramo de prueba de la actora en el que se indica que se celebra entre COMERCIAL CRISTIAN LAY SA y otra persona denominada 'Beauty Manager ',que tiene por objeto promocionar los productos Cristian Lay tanto en España como en los países donde opere Cristina Lay, recomendar a nuevos Beauty Manager.

Se da por reproducido dicho contrato a efectos de su incorporación a los hechos probados.

VIGÉSIMO PRIMERO,- Para aceptar dicho modelo debía aceptar el mismo obrando en las actuaciones (documento 16 del ramo de prueba de la actora) con la imagen de una pantalla y el siguiente texto 'Para acceder a tu Zona Privada

acepta las condiciones

desde www.cristianlay.com

y conviértete en Beauty Manager

Aceptar' .

La actora no aceptó dicho modelo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-,En fecha 30 de septiembre de 2020 la actora envía carta a la dirección de RRHH de la empresa del siguiente tenor literal:

'Como usted conoce vengo prestando servicios para Cristian Ley, como Delegada en la zona

Recientemente la compañía me ha comunicado cambios en tanto en la manera de prestar mis servicios, como, en la distribución o compensación económica que vengo actualmente percibiendo.

En concreto, se me ha comunicado que paso a ser Beauty Manager, con un descenso importante de las condiciones pactadas y que actualmente venía percibiendo.

Quiero manifestarle mi disconformidad con dichos cambios, ya que me causan un evidente perjuicio económico y que se imponen unilateralmente por parte de la compañía.

Dado que me considero que soy un trabajad@r por cuenta ajena de la compañía, le comunico que procederé a impugnar en vía judicial la medida adoptada por la compañía por considerarla una modificación sustancial de condiciones de trabajo.'

VIGÉSIMO TERCERO.- Desde el 5 de octubre de 2020 la actora no tiene acceso al sistema de ventas.

VIGÉSIMO CUARTO.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

VIGÉSIMO QUINTO.- Se ha presentado papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose acto de conciliación con resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la prueba documental y testifical propuesta y practicada en el acto de la vista.

SEGUNDO.- La actora solicita en su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido con los efectos legales correspondientes.

Alega en síntesis que prestaba servicios como delegada comercial para la demandada desde el 24 de junio de 2010 con una retribución anual de 16418 euros brutos.

Que suscribió con la demandada contrato mercantil, pero que la relación ha sido laboral como trabajadora por cuenta ajena, cumpliendo los requisitos del art. 1 del ET, que la misión que tenía encomendada era la vender dentro de su zona, los productos de bisutería y joyería de la empresa sin responder del buen fin de la operación, que ha recibido por parte de la empresa formación a través de cursos organizados por la empresa sobre métodos y sistemas de venta, que toda la actividad se realizaba con instrucciones precisas y con control efectivo y permanente de los resultados obtenidos por la empresa, la cual lanzaba campañas de venta de duración de 21 días hasta el 2012 y partir de esa fecha las campañas eran de 15 días editando catálogos con los productos a vender y con instrucciones precisas de cómo realizar la venta, que existía un reporte permanente de la actividad realizada a través de las directoras de zona e igualmente un reporte de las ventas realizadas mediante un sistema informático perteneciente a la empresa y al que tenía acceso exclusivamente a delegada de zona, que la empresa ha puesto los medios para la realización de la actividad desarrollada incluido el uso del vehículo perteneciente a la compañía y además cubriendo todos los gastos incluido el pago que se abonaba al régimen especial de trabajadores autónomos, que se hacía figura en los correspondientes recibos como un bono por obtención de objetivos.

Que no dispone de infraestructura para el desarrollo de la actividad, que no responde del buen fin de la operación, cobrando comisiones por la realización de la actividad de mediación y venta de los productos propiedad de la empresa.

Que en el mes de abril la empresa le comunica la existencia de cambios que se llevaría a cabo en septiembre que estos cambios se han producido el 5 de octubre de 2020, que suponen que pasaría a pasar a la posición de 'Beauty Manager' con un cambio operativo de las ventas y con una modificación de las comisiones a recibir, por ello mandó un correo electrónico a la Dirección de RRHH de la compañía, en el que indica que no está de acuerdo con dichos cambios y que se considera trabajador por cuenta ajena de la compañía y que va a impugnar judicialmente la medida adoptada por la compañía por considerarla una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que la empresa le conminado a aceptar la posición de 'Beauty Manager', que desde el día 5 de octubre de 2020 no tiene acceso al sistema de ventas y no se le ha encomendado trabajo alguno, que sus clientes a los que vendía productos de Cristian Lay SA han sido repartidos a otras personas, que han aceptado la propuesta comercial de pasar a la condición de 'Beauty Manager' lo que demuestra que los clientes no le pertenecen.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que la relación laboral se inicia cuando ha indicado la demandante, que los ingresos que ha obtenido la actora de acuerdo con las facturas que ha emitido los doce últimos meses es de 10.521,01 euros.

Plantea como excepciones cosa juzgada, e incompetencia de jurisdicción.

La primera de ellas por la existencia de sentencias firmes que indican que no hay relación laboral entre las delegadas y vendedoras y la empresa sino relación mercantil, haciendo referencia a las diferentes sentencias recaídas ( Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 4 de diciembre de 2009, sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón de 31 de marzo de 2009, del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 20 de mayo de 2008, del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla de 20 de mayo de 2008, del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia de 5 de junio de 2000, del Juzgado de lo Social de Ibiza de 20 de marzo de 2000, del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona de 19 de junio de 2013, considera que dichas sentencias son vinculantes a los efectos del presente procedimiento.

Y asimismo en relación a la excepción de incompetencia de jurisdicción indica que la relación es mercantil por cuanto las distribuidoras responden del buen fin de la operación y actúan con plena autonomía e independencia, que no hay dependencia, que no estaban sujetas a horarios, ni jornada ni fichaban, que la actora adquiría productos Cristian Lay para su venta a los clientes finales, que se organizaba su labor sin presiones ni obligaciones, que actuaban como empresarios dedicadas a la venta al por menor, siendo habitual que las autónomas tuvieran otra actividad, que suscribían un contrato mercantil de comisión percibían ingresos por los márgenes comerciales, un porcentaje sobre el precio de venta al público recomendado que aparece en el folleto, aunque podían fijar el que quisieran, que además las distribuidoras creaban su propia red y percibían márgenes comerciales correspondientes a Delegadas, consistentes en comisiones por las campañas por ventas en las que hubiesen participado que se calculaba al final de la campaña en función de las ventas realizadas por ellas mismas o por las vendedoras captadas por ellas, es decir por su propia red comercial, que asumían el buen fin de la operación, porque comisionaban por ventas netas cobradas, que así consta en el contrato, y que si no lograban vender no percibían cuantía alguna, que debían adquirir previamente el producto a Cristián Lay, y si finalmente no conseguían la venta estaban obligadas a pagar la compra a Cristian Lay, que la retribución que percibían era variable, que además en muchas ocasiones las delegadas gestionaban el ingreso de las ventas de las vendedoras de su red, y lo hacían con total autonomía, recogían el dinero de las ventas realizadas por su red y procedían a su ingreso a Cristian Lay.

Que no estaban sujetas al poder de dirección ni organizativo de la empresa, que actuaban autónomamente y con libertad, que la 'formación' a la que se alude en la demanda eran reuniones informativas para que conocieran el producto de Cristian Lay, que tenían facultad de prestar servicios para otras empresas o por cuenta propia en otros sectores, que no recibían de la empresa medios para llevar a cabo su actividad, que debían pagar los catálogos, que los desplazamientos para ver clientes los sufragaban ellas, que la empresa como premios por ventas realizadas durante años a las delegadas comerciales con mayor nivel de ventas se les premiaba con uso de vehículo de forma temporal , que se trataba de incentivos de ventas ofreciendo la empresa otros como seguro médico, tarjeta de gasolina Solred por cuatro meses al año, que no se les facilitaba ni teléfono móvil ni ordenador, ni ningún medio o instrumento de trabajo que si facilita la empresa a sus trabajadores de plantilla, que la actora se costeaba cada uno de los gastos en que incurría, que la empresa no abonaba el pago de la cuota de seguridad social de autónomos, que las delegadas se han reconocido desde siempre como autónomas, que se han movilizado para obtener del gobierno las ayudas a los trabajadores autónomos, que en reclamaciones a otros organismos han manifestado que eran autónomas.

Que la empresa ha decidido un cambio de negocio, que en el mes de junio hubo un comunicado explicativo y una charla dada por el director general Ramón en el que se explicó el cambio en el sistema de venta a través de distribuidoras, que se ha decidido comercializar los productos directamente con los clientes de forma online, a través de página web, prescindiendo del modelo tradicional de venta puerta a puerta y cara a cara con el cliente, que se ha creado la figura del Beauty Manager, que puede crear relación y compartir en sus redes sociales un producto con un link, si el cliente registra en la web, ello genera automáticamente comisiones por recomendación de un 'cliente/amigo', que se trata de un sistema de comisión por venta, y que todas las distribuidoras han tenido la oportunidad de constituirse en Beauty Managers, que la mayoría lo han hecho, que el cambio fue comunicado desde abril de 2020 en numerosas ocasiones, se envió email el 30 de septiembre de 2020, que el cambio de modelo de negocio no implica la finalización de la relación mercantil, dado que todas las distribuidoras pudieron seguir colaborando como Beauty Manager, que no ha supuesto perjuicios económicos a las distribuidoras, que las que no han aceptado y han demandado nunca anteriormente frente al modelo 'tradicional' plantearon ni defendieron la existencia de relación laboral.

Se alega inadecuación del procedimiento porque el cambio de condiciones no supone un despido, que en su caso sería una modificación sustancial de condiciones de trabajo (previa solicitud de declaración de laboralidad) ex art. 138 de la LRJS, considerando que existe falta de acción por inexistencia de despido o inadecuación de procedimiento, y que dicha acción estaría caducada al haber sido informadas las delegadas de cambio de modelo de negocio formalmente en junio de 2020 , así se informó a las delegadas vía email que el 3 de junio de 2020, Ramón, el director general de Comercial Cristian Lay SA les explicó el modelo de negocio que comenzaría el 1 de octubre de 2020, que incluso se implementó un programa piloto desde junio hasta septiembre de 2020, por lo que la acción estaría caducada al haberse presentado las papeletas en fecha 3 de noviembre de 2020.

De forma subsidiaria se alega que habría una baja voluntaria, si se entendiera que existe relación laboral, que no ha habido ningún despido porque la empresa no ha rescindido el contrato mercantil que unía a las partes sino que ha sido la parte actora la que no ha querido continuar con el modelo de negocio implementado por la empresa, que en ningún caso procedería indemnización laguna porque ha sido la acorra la que no ha querido seguir prestando servicios para la empresa Comercial Cristian Lay SA.

La parte actora se opuso a las excepciones formuladas de contrario alegando que el salario es el fijado en la demanda computado desde el 15 de marzo de 2019 al 15 de marzo de 2020 por la declaración del estado de alarma , que en su caso podría ser el previsto en el convenio colectivo del comercio del metal para la categoría más baja y a jornada completa, o bien el SMI.

Que no existe cosa juzgada que se trata de supuestos diferentes a los contemplados en las sentencias referenciadas, que las trabajadoras son delegadas comerciales no vendedoras, que pueden vender pero no son vendedora, que no existe incompetencia de jurisdicción puesto que la empresa se organiza con directivos nacionales, territoriales y de zona, y estos últimos se ocupan del control y de la formación de las delegadas comerciales, que venden a las distribuidoras y son éstas las que responden del buen fin de la operación, y son a las que se reclama por la empresa sin no abonan lo que han comprado, que se reconoce que si el equipo comercial de la delegada comercial no vende no se genera comisión para la delegada comercial, que cuando se crean las campañas por la empresa se hace un catálogo general o varios con los productos de la empresa que esto lo realiza el departamento de marketing, que las delegadas comerciales no participan, que las directoras de zona de la empresa reúnen a las delegadas y le informan de las novedades de cómo tienen que vender y cómo se tienen que dirigir a las distribuidoras, que se fijan objetivos que se controla por correos directos de la directora de zona a las delegadas comerciales, que acuden a visitar a su equipo y organizan las ventas, que la delegada comercial se reúne con las distribuidoras y coge el dinero de las ventas de éstas y hace el ingreso a la empresa, que hay un sistema de control informático a través de herramientas de la compañía, que si una delegada llega a unos objetivos se le abona la cuota de autónomos, que se le proporcionan vehículos cuando se consiguen objetivos, que este sistema finaliza el 30 de septiembre de 2020, que se les dice a las delegadas que aceptan el sistema nuevo o no pueden entrar en el sistema de ventas por lo que hay un despido tácita, que las notas de desempeño personal, inserción en la estructura de la empresa, dependencia, ajenidad y control suponen la existencia de una relación laboral.

TERCERO.- Expuesto lo precedente son varias las cuestiones objeto de autos debiendo resolverse en primer lugar sobre la excepción de cosa juzgada, e incompetencia de jurisdicción y sólo para el caso de desestimarse dichas excepciones deberán resolverse e resto de excepciones (inadecuación del procedimiento, caducidad, despido y sus efectos(y dentro del mismo el salario de la trabajadora siempre en todo caso que se declare previamente la existencia de relación laboral).

Respecto a la excepción de cosa juzgada

La excepción de cosa juzgada se encuentra regulada en el art 222 de la LEC 1/2000 de 7 de enero que contempla tanto su efecto negativo ( art. 222-1LEC),cualidad de las sentencias firmes que provocan la exclusión de un segundo proceso sobre igual objeto, como el positivo que permite traer a colación la decisión firme anteriormente obtenida, como presupuesto obligado en la posterior solución de otra controversia (art. 222-4) de tal manera que vincula en el proceso ulterior sin excluirlo, condicionando la resolución del mismo.

En su vertiente negativa, para apreciarla es preciso que se trate de una reproducción del pleito anterior, concurriendo así una identidad sustancial de sujetos y de objeto. En el plano objetivo comprende la cosa juzgada las pretensiones de demanda, de la reconvención y los supuestos del Artículo 408 de la LEC alcanzando la identidad tanto al objeto de la pretensión como a su fundamento, de modo que si éste cambia no entra en juego la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta en todo caso la innovación introducida por el numeral 2º del art 222 de la LEC que, a su vez ha de ponerse en contacto con el art 400 del mismo texto legal, de tal manera que si en el segundo proceso se alegan fundamentos distintos de la pretensión no cabe acoger la excepción de cosa juzgada salvo cuando estos distintos fundamentos también pudieron invocarse en el pleito anterior pues entonces si opera la meritada excepción. En su vertiente positiva requiere que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, entrando en juego cuando lo resuelto en el litigio anterior aparezca como antecedente lógico de lo que es objeto de decisión en el segundo proceso ( Artículo 222-4LEC).

Descansa el instituto de la cosa juzgada en razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución) y de eficacia de la resolución dictada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo 1992, 9 de diciembre de 1993, 27 de enero de 1997 y 21 de julio de 2000 recursos 1471/01, 4228/92, 1687/96 y 2484/99), pero no puede omitirse que sólo el fallo o la parte dispositiva de la sentencia en cuanto que declara la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica pasa en autoridad de cosa juzgada a otro proceso posterior, siendo ajenos a este segundo proceso tanto las premisas fácticas deducidas tras la correspondiente valoración de la prueba practicada como las motivaciones o razonamientos jurídicos utilizadas para fundamentar su conclusión decisoria por ser la cosa juzgada el efecto de un pronunciamiento judicial y no de un razonamiento( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil de 10 de abril de 1984, R 1955), y por lo mismo no cabe referir la cosa juzgada a decisiones judiciales que no entren a resolver sobre la cuestión controvertida.

Expuesto lo precedente no puede hablarse en el caso de autos en modo alguno de cosa juzgada en su vertiente positiva puesto que los litigantes en los procesos citados por la demandada en la vista no son los mismos que en el presente procedimiento, y no existe disposición alguna que extienda la cosa juzgada, lo resuelto en esos pleitos en modo alguno resulta antecedente lógico de lo que vaya a resolverse en el presente pleito.

Respecto a la excepción de incompetencia de jurisdicción

La distinción entre relación laboral y o un contrato de comisión mercantil no depende de la denominación dada por los contratantes, sino de la configuración de las obligaciones asumidas y de las prestaciones que constituyen su objeto.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aunque, no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas características que ha de reunir resultando aplicable el ET a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Las notas integrantes de la relación de trabajo son ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario, así como la realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario o empleador ( STS 16.12.90 ), la transmisión a un tercero de los frutos o el resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios ( SSTS de 29.10.90 y 16.3.92 ).

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco en sentencias entre otras la de 24 de marzo de 2009 establece '...Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario- organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3- 86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

La STS de 23 de noviembre de 2009 señala '... 1.-Las notas características de ' ajenidad ' y ' dependencia ' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo '; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos '; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio '.

2.-' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos ' sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ' ( STS/Social 12-julio-1988) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990).

3.-La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906), 12-febrero-2008 (recurso 5018/2005), 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas '.

En el mismo sentido la reciente sentencia de la Sala de lo Social del TS de 25 de septiembre de 2020 (recurso nº 4746/2019) recoge toda esta doctrina jurisprudencial indicando:

'...Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iurisporque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

2) Además de la presunción iuris tantumde laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2.Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3.Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

DÉCIMO.-Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador. UNDECIMO.- 1.Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2.La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initioa la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3.La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ).

4.Este Tribunal ha explicado que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012 )...'

Aplicando lo anterior al caso de autos hay que señalar que no hay disconformidad entre las partes respecto a la firma del contrato mercantil entre ambas que se aporta en el ramo de prueba de la parte demandada, ni tampoco respecto al objeto social de la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA, empresa dedicada a la promoción, comercialización y distribución de productos y artículos de bisutería, joyería, lencería, cosmética, complementos, marroquinería, relojería, ropa en general, artículos de regalo y artículos de consumo duradero, como consta en sus estatutos aportados por la demandada en su ramo de prueba documental.

El modelo de negocio de la empresa que se organiza comercialmente en España por regiones, consiste en tener una plantilla formada por un director general, del que dependen directores regionales, territoriales y de zona, todos ellos con contrato laboral con la empresa, y como tales están obligados a fichar diariamente al inicio y al finalizar la jornada, a justificar sus ausencias, petición de vacaciones, tienen acceso al portal del empleado, y al portal de Director, han firmado un pacto con exclusividad en la prestación de servicios para la empresa Comercial Cristian Lay SA, la empresa les entrega todos los medios e instrumentos necesarios para poder realizar su trabajo, móvil, ordenador portátil, y demás medios e instrumentos, están permanentemente geocalizados, se les abonaba por la empresa los gastos de transporte, comida etc en sus desplazamientos como resulta de la documental aportada por la empresa (documentos 24, 25, 26, 27, 28, 29 en los que figura el organigrama de la empresa, muestreo de los fichajes diarios de los empleados, pantallazo con el sistema interno del portal del empleado, contratos laborales, manual del portal del director, listado de la plantilla) y de las testificales de Doña Miriam (que había sido directora de zona de la empresa y en la actualidad es Beauty Manager), así como de Doña Sofía, trabajadora de la empresa como directora de servicios al cliente, con más de 25 años en la empresa, y que ha pasado por distintos departamentos de la misma.

Los productos de Comercial Cristian Lay no se venden directamente por la empresa al cliente final sino que se venden a los delegados comerciales, y vendedores, que los adquieren y son éstos los que venden al cliente final.

El modelo de negocio según resulta de la documental aportada por ambas partes y por las testificales de Doña Miriam, Doña Sofía y los delegados comerciales Don Alexander y Doña Raimunda es el siguiente:

La empresa emite anualmente varios catálogos en papel de sus productos, los directores formadores o de zona (que forman parte de la plantilla de la empresa) convocan a las vendedoras, denominadas también emprendedoras, delegadas, o distribuidoras a una reunión, no estando las delegadas, emprendedoras o distribuidoras obligadas a acudir a estas convocatorias (así lo declaró expresamente en la vista tanto Doña Miriam como Don Alexander, que manifestaron expresamente que las delegadas no estaban obligadas en modo alguno a participar en estas reuniones, que podían asistir a todas las reuniones, asistir a algunas, o a ninguna que tenían plena libertad para decidir si asistían o no.

El objeto de estas reuniones era informarles de los nuevos productos de los catálogos, y las características de los mismos, así lo declararon tanto Doña Miriam como Don Alexander, y Doña Raimunda (ésta última delegada comercial y con pleito frente a la empresa con el mismo objeto que la demandante, y por tanto con claro interés en el asunto).

Son las delegadas o emprendedoras las que, o bien venden los productos directamente a los clientes generalmente a través del método puerta a puerta enseñándoles a los clientes el catálogo, que previamente deben adquirir las delegadas, distribuidoras o emprendedoras a la empresa abonando el importe de los mismos (documento nº 7 y 8 del ramo de prueba de la empresa), o bien la venta directa al cliente final se realiza por una red de vendedores que las delegadas, emprendedoras o distribuidoras constituían motu proprio, captando ellas a otras vendedoras, o distribuidoras a las que visitaban en las campañas informándolas de las novedades en los catálogos, como resulta de todas las testificales así como de los documentos 1 a 13 de la demandada)

Las emprendedoras, delegadas o distribuidoras adquieren los productos de la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA por un precio más reducido, y luego lo venden al precio que figura en el catálogo o al que consideran conveniente al cliente final (declaración de Doña Miriam, Don Alexander, Doña Sofía).

Las delegadas pueden asimismo con plena libertad de decisión y organización, actuando como emprendedoras captar a otras personas para que sean vendedoras, de tal forma que conforman ellas mismas un equipo de vendedoras, su propia red de vendedoras, que son las que se encargan de vender al cliente final, cobrando las delegadas una comisión por ventas cobradas, de tal forma que cuanto mayor es la red de vendedoras que ellas mismas crean, y más venden y cobran estas ventas las vendedoras, mayor es la comisión que perciben las delegadas, si las ventas no se cobran las delegadas no perciben comisión, así lo indicaron todos los testigos y resulta de la documentación que se aporta tanto por la actora como por la empresa relativa a los cálculos de las comisiones.

La relación entre las delegadas y la empresa carece de los elementos necesarios para que pueda considerarse laboral, así resulta de la prueba practicada puesto que:

No hay dependencia de las delegadas respecto a la empresa, las delegadas no están sometidas ni a jornada, ni a horario, no fichaban, tampoco estaban sometidas a poder disciplinario de ningún tipo, podían elegir libremente sus rutas, son ellas mismas las que se organizan y actúan, como lo que son, autónomas, y ligadas a la empresa a través de un contrato mercantil, la empresa no realiza sobre ellas control de ningún tipo más que el necesario para el cálculo de las comisiones que le abona.

La actora no ha presentado prueba alguna que acredite que estuviera sometida a control horario, de jornada, poder sancionador de la empresa, no presenta prueba alguna de orden o instrucción emitida por la empresa.

La testigo propuesta por la actora Doña Raimunda, con pleito pendiente contra la empresa con el mismo objeto como ya se ha indicado anteriormente indicó en su declaración que la empresa controla a las delegadas, a través de correos electrónicos, y les da instrucciones y órdenes, pero nada de ello se aporta por la actora en su ramo de prueba, no conociendo Doña Raimunda a la actora, de hecho ninguno de los testigos propuestos ni de la actora ni de la demandada conocen a la actora, la prueba documental propuesta por ambas partes en su gran mayoría es general de la operativa de la empresa en relación al modelo de negocio que tenía implantado, y lo que se constata tanto de la documental aportada como con las testificales es que las delegadas se autoorganizan como querían con plena libertad y autonomía, compaginando en muchas ocasiones la actividad claramente mercantil que realizan para Comercial Cristian Lay SA con otros trabajos así por ejemplo el delegado comercial, y actual Beauty Manager Don Alexander manifestó que él presta servicios como vigilante de seguridad y ha creado su propia red de vendedoras, con unas 90 vendedoras que venden los productos de Cristian Lay, y él recibe comisiones sobre las ventas cobradas realizadas por su red de vendedoras, y las ventas que él mismo realiza de productos Cristian Lay, en el mismo sentido de la declaración de la Sra Raimunda lo que consta es que tenía una red de vendedoras, y lo que trataba era que su 'negocio', que no es otro que la venta de productos de Comercial Cristian Lay, que previamente ha adquirido a la empresa, al cliente final fuera lo más exitosa posible, para ello las delegadas captaban a las vendedoras o distribuidoras que querían, ni siquiera se alega por la actora que la empresa obligara a las delegadas a captar a determinadas vendedoras para su red, o le remitiera instrucción u orden alguna en relación a su red, lo que consta de la prueba es lo contrario que las delegadas captaban a las personas que ellas querían para que vendieran los productos de Cristian Lay al cliente final, vendiendo ellas mismas también productos de Cristian Lay al cliente final.

La testigo Sra Raimunda en el acto de la vista reconoció que pueden captar vendedoras de toda España, de tal forma que sus ingresos provienen del margen de venta entre la diferencia del precio que abona el cliente final y el precio que la delegada ha abonado a COMERCIAL CRISTIAN LAY, y de las comisiones por venta, de tal forma que cuanta más venta cobrada por campaña más comisiones perciben, y de las comisiones que también perciben por las ventas cobradas realizadas por su propia red de vendedoras, de tal forma que cuanto mayor es la red que tengan de vendedoras, que vendan y cobren las ventas, mayores son las comisiones que perciben las delegadas.

No existe tampoco el elemento de ajenidad puesto que las delegadas asumían el riesgo y ventura de su propio negocio, el buen fin de las operaciones, no existiendo ninguna relación de la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA con el cliente final, son las vendedoras las que directamente tratan con el cliente final, la empresa en modo alguno les impone clientes, pues las delegadas y las vendedoras de su red venden a los clientes que tienen por conveniente y son las que cobran del cliente final.

Los ingresos de las delegadas dependen como ya se ha indicado, de las ventas cobradas que realicen, de tal forma que si no se cobran las ventas por ellas o por su red de vendedoras no se genera a su favor la comisión (circunstancia reconocida por todos los testigos), y asimismo sus ingresos dependen de las diferencias entre los precios de los productos que previamente ellas compran a la empresa, con una rebaja para luego venderlos y el precio de venta que ellas cobran al cliente final, precio de venta que es el que ellas deciden, sin intromisión por parte de la empresa, puesto que la empresa en los catálogos de sus productos indica un precio, pero el mismo es indicativo, no es vinculante.

Los ingresos que obtenían eran claramente variables como se constata con las facturas emitidas por la actora aportadas por la demandada desde el 2018, habiéndose reproducido en el hecho probado octavo las facturas que emitió la actora en el año 2019 y en el año 2020 (documento 33 de la demandada), así:

Primer trimestre de 2019: 2392,98 euros.

Segundo trimestre de 2019:2271,83 euros.

Tercer trimestre de 2019: 2285,46euros.

Cuarto trimestre de 2019: 3429,99 euros.

Enero de 2020:1507,45 euros.

Febrero de 2020:1004,46 euros.

Marzo (del 1 al 13) de 2020: 242,11euros.

Mayo de 2020: 335,74 euros.

Junio de 2020: 1540,25 euros.

Julio de 2020:1139,56 euros.

Agosto de 2020:678,95 euros.

Septiembre de 2020: 642,5 euros.

Lo que implica que asumen personalmente el riesgo y ventura de su negocio pues únicamente perciben comisiones sobre las ventas netas cobradas, suyas o de su red comercial, si no vendían el producto debían igualmente pagar la compra que habían hecho a Comercial Cristian Lay, aportándose por la empresa documentación (documento 8) consistente en ingresos bancarios a la empresa por la compra de producto, encargándose las delegadas habitualmente de gestionar los cobros de las ventas realizadas por su red de vendedores, remitiendo correos electrónicos a la empresa con referencia a los ingresos de los vendedores de su red (documento nº 8 de la demandada), o bien eran las vendedoras las que realizaban los ingresos directamente a la empresa, explicando esta operativa todos los testigos en el acto del juicio, sino se abonaba el producto adquirido la empresa procedía contra la vendedora de ese producto (así obran en la prueba documental de la demandada burofaxes reclamando el precio del producto a la vendedora, documento nº 9).

Las delegadas debían abonar a la empresa incluso los catálogos de los productos, y evidentemente como se ha señalado el precio del producto con independencia de que el cliente final se los hubiera abonado a ellas o no, no percibiendo las delegadas ninguna retribución fija, sino cantidades variables que dependían siempre de las ventas que realizaran.

No existe prueba de que la actora haya estado sometida al poder de dirección ni organizativo de la empresa, ciertamente se aportan por la actora en su ramo de prueba un manual para la web de gestión comercial, se trata de un sitio en la plataforma Web de Cristian Lay que permite gestionar on-line las operaciones diarias de las delegadas comerciales, en ellas se indican los pasos para ingresar en dicha plataforma, y a través de ella se pueden realizar pedidos, permite consultar pedidos, las formas de pago para el pedido, a través del banco; a través de la delegada comercial, quién realizará el ingreso y enviará la relación de pagos a la empresa por su aplicación, entregando la delegada un justificante de pago firmado a la distribuidora; pago contra reembolso y a través de cajero automático), pagos aplazados, normativa sobre pagos, bloqueo de pedidos, cambios, reparaciones, garantía, envío de valija y recepción de valija, pedidos especiales, agotados especiales y atención al cliente...

Se aporta asimismo una herramienta denominada 'Web Mobile' de CRISTIAN LAY, que ayuda a las delegadas a preparar la ruta diaria, a gestionar y a cerrar cada visita, trasmitir pedidos, cargos y abonos, consultar facturas y albaranes, pagos, consultar envíos ...

Así como un manual de 'formación de la delegada comercial', con un resumen sencillo de técnicas de venta (habilidades para captar clientes y para vender, líneas de productos, formación en oro, proceso de gestión y administración procesos de gestión y administración (siendo el proceso general de los pedidos alta de la distribuidora que realiza el pedido y se lo comunica a la delegada comercial, esta trasmite el pedido a Cristian Lay que envía el pedido a la distribuidora que realiza el pago a través del banco, o a través de la delegada comercial que realiza el ingreso a Cristian Lay y las devoluciones a través de la delegada comercial, bloqueo por altas, call center (centro de comunicación de la red de ventas con la central que atiende consultas y resuelve reclamaciones con la que se pueden poner en contacto a través de teléfono, fax, email, o personalmente, se señalan los objetivos de la primera visita y visitas posteriores, se indica que las delegadas comerciales son responsables directas de la formación y atención de sus equipos de asesoras, por lo que, entre sus tareas, está la de visitar a sus equipos al menos una vez por campaña con el fin de ofrecerles apoyo y ayuda en la labor comercial diaria que deben realizar...

Igualmente se aporta por la demandada una serie de folletos sobre las cualidades del oro, de la plata etc.

Pero ninguno de estos documentos supone lo que en una relación laboral pueda considerarse 'formación del empleado' puesto que de su lectura lo que se constata es que son documentos muy sencillos, que no tienen otro objeto que dar la información mínima para poder vender los productos de la empresa, para que las delegadas conozcan el producto que van a vender al cliente final, puesto que si no lo conocen mínimamente sería prácticamente imposible su venta, y en el mismo sentido cabe pronunciarse sobre el denominado manual para la formación de la delegada comercial, documento que por otra parte no fue reconocido por ninguno de los testigos de la demandada ni tampoco por la testigo de la actora Doña Sofía, se trata de un documento que de forma sencilla trata de favorecer las técnicas de venta y facilitar las ventas a las delegadas, 'técnicas de venta' que son las que cualquiera sin necesidad de esa supuesta 'formación' utilizaría en una venta puerta a puerta.

El manual para la web de gestión comercial, y la web Mobile son instrumentos para que las delegadas puedan gestionar on line sus operaciones diarias, les permite realizar pedidos, consultarlos, comprobar los pagos, consultar facturas, pagos, envíos, pero dichos instrumentos en modo alguno suponen que las delegadas están bajo la dirección u organización de la empresa, son mecanismos para facilitar las ventas de las delegadas, que pueden o no utilizar, pues los pedidos, y el resto de gestiones con la empresa pueden realizarlos simplemente llamando al call-center de la empresa, vía email, ... gestionando y organizando su negocio la delegada como ella considerara con plena autonomía, con plena independencia, debían facilitar eso sí, a la empresa una vez finalizada la campaña (declaración de Doña Miriam, y de Don Alexander, ) las ventas realizadas, el resumen de cierre de campaña, pero es que ello era necesario para que la empresa pudiera calcular las comisiones que debía abonar, habiendo aportado la empresa hojas resúmenes de campaña remitidas por las delegadas, que fueron reconocidos por los testigos referidos, indicando que los elaboraban los delegados, no la empresa.

No hay en estos programas control alguno por parte de la empresa del tiempo de prestación de servicios, de las expectativas de venta, estos programas no suponen limitación alguna a la autonomía e independencia de las delegadas para organizar su trabajo, pues como ya se ha indicado no son más que mecanismos para facilitar ventas, cobros, pedidos, para que puedan llevar fácilmente las delegadas un registro de sus operaciones, para organizar más fácilmente las rutas, y gestionar las visitas etc para lo que sirven es para facilitar estas operaciones a las delegadas, pero podían utilizarlas o no, no se les obligaba ni imponía por la empresa, y tareas básicas como pagos a la empresa, cobros de su red comercial las hacían generalmente mediante ingresos bancarios, contra reembolso, a través de cajeros automáticos, como ellas libremente decidían, sin necesidad de este programa, como declararon los testigos en la vista, manifestando los testigos que eran las delegadas los que organizaban su ruta a qué clientes visitar, cuándo visitar, tenía plena libertad de organización, del tiempo, de crear sus redes comerciales en las zonas que consideraran, eran las delegadas las que libremente captaban, y organizaban y a las que facilitaban la información que ellas decidían a las vendedoras que conformaban sus redes o equipos, (declaración de Alexander, de Miriam, de Sofía),

De lo anterior resulta que debe estimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la empresa demandada porque la relación que la actora mantenía con la empresa carece de las notas necesarias para que pueda ser calificada de laboral.

CUARTO.- Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA, desestimo la demanda interpuesta por, Doña Nicolasa contra la empresa COMERCIAL CRISTIAN LAY SA, absolviendo a la demandada de la pretensión ejercitada, sin perjuicio del derecho de la demandante a acudir al orden jurisdiccional competente (civil) para conocer de la presente demanda.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.