Sentencia SOCIAL Nº 2166/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5173/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0000169

MC

Recurs de Suplicació: 5173/2020

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 19 d'abril de 2021

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2166/2021

En el recurs de suplicació interposat per Delia a la sentència del Jutjat Social 18 Barcelona de data 23 de setembre de 2020 dictada en el procediment núm. 1051/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part CONTEM, S.A., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. Joan Agusti Maragall.

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre recl.quantitats i drets derivats contracte treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 23 de setembre de 2020, que contenia la decisió següent:

'Estimar l'excepció processal al·legada per la mercantil demandada, CONTEM, S.A. i declarar la incompetència d'aquest ordre social per conèixer la present demanda formulada per Delia en reconeixement de relació laboral i reclamació de quantitat, sens perjudici de les accions que pretén aquesta part les pugui exercitar davant l'òrgan que correspongui.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.- L'empresa CONTEM, S.A. és una entitat mercantil dedicada a l'activitat de gestoria, assessoria administrativa, laboral, fiscal i comptable per a tercers. Va ser fundada per Carlos Ramón (jubilat el 1994 i mort el 13/04/2015) i en la que també han treballat els seus 4 fills, Herminia, Celso, Silvia i Delia, exercint cadascun d'ells unes específiques activitats professionals, segons els seus coneixements i estudis. El camp atribuït a l'actora (graduada social) corresponia a tasques de comptabilitat, facturació i gestió de cobraments i pagaments, entre altres. L'empresa està ubicada al carrer General Prim 5-2 de Vilafranca del Penedès, i l'actora, juntament amb els seus germans, és copropietària de l'esmentat immoble. (Doc. núm. 11 de l'empresa en relació al contracte d'arrendament del local).

2.-L'actora va estar inscrita formalment en el Regim General de la Seguretat Social i dins del marc laboral de l'empresa, entre el 4/09/1987 i fins el mes de juny de 1988, moment en el que va a passar al Regim Especial de Treballadors Autònoms (RETA), havent estat donada d'alta en aquest règim fins que va finalitzar la seva activitat a l'empresa familiar el 31/12/2015, a rel d'una sèrie de desavinences amb els seus germans causades per qüestions de l'herència del pare, moment en el que l'actora els hi va vendre les accions que tenia de l'empresa (22/01/2016) per un preu de 25.409,89.-€ a pagar en diversos terminis. (Doc. núm. 6 de la demandada). L'actora, com la resta de components de l'empresa, cobrava un 'plus de productivitat' segons els beneficis anuals obtinguts per la societat.

3.-L'actora, Delia, juntament amb els seus tres germans, estava facultada per portar la direcció dels negocis de l'empresa, nomenar i acomiadar treballadors, indicar les tasques que haurien de realitzar, determinar les retribucions, comprar i vendre mercaderies i altres bens, operar a la banca privada en qualsevol activitat que la mercantil ho necessités, representar a l'empresa en judici, davant autoritats i de tercers.. etc, segons es desprèn de l'escriptura de Poder Mercantil de data 17/05/1994 (Doc. núm. 3 de la demandada) que va ser revocat el 16/12/2015 (Doc. núm. 4 de la demandada).

4.-En data 1/01/2004, Herminia en qualitat d'Administradora de la societat CONTEM, S.A. va formalitzar amb la seva germana Delia, en la seva qualitat de graduada social, un contracte d'arrendament de serveis professionals per a la realització de les activitats que li son pròpies, desenvolupant aquestes dins de les dependències de l'empresa, fixant l'import d'aquest arrendament de serveis en uns dos mil euros mensuals i amb la possibilitat d'estendre factures per serveis complementaris, corrent a càrrec del professional les despeses que li son inherents (RETA, col·legiació, Assegurança de responsabilitat civil..), indicant que aquesta activitat era compatible amb qualsevol altre ocupació i l'exercici lliure de la seva professió. (Doc. núm. 1 de la demandada).

5.-Tanmateix, en desvincular-se de la societat amb la venda de les accions de l'empresa el 22/01/2016, es va disposar a l'escriptura pública de compravenda (Clàusula vuitena), que malgrat l'efectivitat de la transmissió i com a salvaguarda d'una hipotètica intervenció i/o sanció a la societat per part d'alguna administració pública en alguns dels exercicis anteriors a la venda, '..la part venedora es compromet a fer front a la part proporcional que li correspongui en base a la seva participació (13,80%)'. (Doc. núm. 6 de la demandada).

6.-La conciliació prèvia presentada el 30/09/2016, es va celebrar el 21/10/2016, amb el resultat final d'haver-se intentat 'sense avinença' entre les parts.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-La sentència d'instància ha estimat l'excepció d'incompetència de jurisdicció respecte de l'acció en reclamació de reconeixement de relació laboral i de quantitat interposada per la demandant.

Interposa recurs de suplicació la demandant, que ha estat impugnat per la demandada.

SEGON.-En el primer motiu de recurs, que s'empara en l'apartat a) de l' art. 193LRJS, denuncia la recurrent la infracció dels arts. 13 i 14 LRJS en relació a l' art. 2.a) LRJS i els arts. 1.1 i 8.1 ET, en no haver apreciat la sentència d'instància el caràcter laboral de la relació entre les arts.

Hem de començar per senyalar que la identificació dels arts. 5__h6_0013art>13 i 14LRJS com a normes processals infringides és errònia, ja que ambdós preceptes regulen, respectivament, els conflictes i les qüestions de competència entre òrgans judicials, sense que cap d'aquestes dues situacions processals concorrin en el present cas ni, per tant, resultin d'aplicació aquells preceptes. Per tant, la denúncia d'infracció processal s'entendrà referida a l' art. 2.a) LRJS, que sí entra en joc en el present cas, en establir la competència de la jurisdicció social per conèixer del litigis entre empresaris i treballadors/es.

Al.lega la recurrent, en primer lloc, que -al qüestionar-se la incompetència jurisdiccional apreciada a la sentència d'instància- la Sala, per abordar i resoldre aquesta qüestió, pot examinar i valorar tota la prova practicada amb plena llibertat de criteri, sense quedar condicionada pels fets declarats provats. I que, per tant,'en la presente petición principal no va a sol·licitar la revisión de hechos probados, sinó que va a alegar en el cuerpo argumental de este motivo todos los hechos en los cuales se funda su pretensión, incluyendo no sólo las pruebas documentales obrantes en autos, si no toda clase de pruebas practicades incluidos los interrogatorios y la testifical, el material audio y/o vídeo-gráfico aportado'.

Afegeix, això no obstant, que -a continuació d'aquest primer motiu-'se lleva a cabo con posterioridad la revisión de hechos probados, en que, lógicamente como razonamientos jurídicos, servirían los que se han planteado en este apartado y a los cuales nos remitiremos, salvo lógicamente la revisión de la testifical y la confesión'.

Explicada aquesta estructuració del recurs, destina les vint-i vuit planes ( de la núm. 2 a la 30) d'aquest primer motiu a valorar 'ex novo' tota la prova practicada, inclosa la prova d'interrogatori i testifical, per extreure'n conclusions fàctiques que, afegides a part dels fets provats ja declarats a la sentència, li permeten defensar la concurrència dels requisits essencials de la relació laboral (amb alguna -encara que molt escassa- invocació jurisprudencial) així com -ja a la segona part del motiu- el dret al complement de productivitat reclamat.

La Sala ha d'objectar que aquest primer motiu de recurs, en els termes que està formulat, no s'ajusta a la lògica i a les exigències processals del recurs de suplicació, establertes normativa i jurisprudencialment.

En contra del que pretén la recurrent, el fet que es qüestioni la incompetència jurisdiccional apreciada a la instància no permet, com demana, que aquest Tribunal hagi d'entrar a valorar 'ex novo' tota la prova practicada. La jurisdicció social és d'instància única i que, per tant, la competència en la valoració de la prova és exclusiva del magistrat d'instància. O, com recorda la nostra sentencia núm. 1821/2015 de 10 març, ' tratándose de un supuesto de incompetencia de jurisdicción declarado judicialmente, la Sala no se ve constreñida por las pruebas examinadas sino que puede valorar la totalidad de la actividad probatoria, pero aún así si el juzgador ha formado convicción de la valoración de la prueba de confesión y testifical en virtud del principio de inmediación es difícil poder modificar tal criterio y menos aún respecto de documentos de los que no se deriva de forma directa y sin necesidad de interpretación lo que se pretende.'

El criteri jurisprudencial invocat per la recurrent, per tant, permet que la Sala, a l'hora de valorar la seva pròpia competència, no quedi limitada pels fets estrictament declarats provats sinó que, si constata alguna insuficiència, pugui examinar el conjunt de la prova. Però el que no habilita és a la part recurrent, com manifestament pretén en aquest primer motiu, a bastir recurs en base a afirmacions fàctiques que ni estan a la declaració de fets provats ni consta postulada la seva inclusió, si més no en el moment de formular-se aquest primer motiu.

Per tant, la Sala és veu en la necessitat de reformular la estructura del recurs de suplicació formulat, invertint l'ordre proposat, de tal manera que abordarà en primer lloc la revisió de fets postulada en el segon motiu de recurs i, resolta la mateixa, abordarà -si escau- les dues qüestions de fons objecte del recurs, plantejades en el primer motiu: la concurrència de la relació laboral invocada (i, per tant, la competència de la jurisdicció social) i, només en cas que sigui apreciada la concurrència de relació laboral, el dret al complement reclamat.

TERCER.-El segon motiu de recurs, que -per les raons ja exposades- s'aborda en primer lloc, postula - per la via de l' art. 193. b) LRJS- la revisió de diversos fets provats.

Abans d'abordar aquesta pretensió escau recordar que és doctrina consolidada i pacífica que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements 'sine qua non', a saber: a) que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat respecte dels elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) que s'ofereixi al tribunal ad quem un redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es faci evident l'error del jutjador 'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) que aquests documents o perícies posin en evidència l'error o omissió d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; i e) que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria.

D'altra banda, el recurs de suplicació, per la seva naturalesa extraordinària en l'àmbit laboral -on no impera la doble instància- comporta que la interposició del mateix no signifiqui una nova valoració dels elements jurídics i fàctics concurrents -a diferència de l'apel·lació-, sinó -per raons d'immediatesa, imbricades en l' art. 24.1 en relació amb el 35.1 CE- una constatació d'un error processal, fàctic o d'aplicació del Dret. No és factible, per tant, una nova valoració dels fets concurrents, sinó una objectivització dels elements probatoris que palesin -sense dubtes, en forma fefaent i incontrovertible- un error en la valoració de la prova.

A la llum d'aquests criteris doctrinals, s'aborda la revisió fàctica postulada, consistent en l'adició o revisió de vuit fets provats. Hem d'advertir, ja d'entrada, que la tècnica empleada en la formulació de les diverses pretensions revisores no s'ajusta a la tècnica pròpia del recurs de suplicació, que resulta dels criteris jurisprudencials recent exposats. Bàsicament, perquè -com ja hem advertit en el fonament jurídic anterior- la recurrent s'adreça a la Sala com si es tractés del jutjat o tribunal d'instància, que pogués valorar de bell nou la prova practicada, enlloc de postular -estrictament- les revisions dels errors o omissions manifestos a la declaració de fets provats, en base -exclusivament- a la prova documental i pericial practicada.

Aquesta defectuosa tècnica en la formulació de les revisions postulades determina la seva inusual extensió, degut a que s'inclouen -a totes elles- extenses consideracions que, com ja hem dit, excedeixen de l'estret marge de la revisió fàctica en l'estret marge del recurs de suplicació, fins i tot en assumptes, com aquest, en el que es debat el caràcter laboral o no de la prestació de serveis analitzada. Per tant, donarem explícita resposta, exclusivament, a aquelles al.legacions o que s'ajustin a les exigències processals pròpies del recurs de suplicació.

1.- Primera revisió.

Postula la recurrent l'adició d'un nou fet provat, que no numera, del següent tenor literal:

'La actora, la sra. Delia y sus hermanas Silvia y Herminia, ostentaban la misma participación en la empresa.

'La actora, la sra. Delia y sus hermanas Silvia y Herminia, ostentaban los mismos poderes de dirección de la empresa.

La funciones de la actora, la sra. Delia, las realiza en la actualidad su hermana Silvia.

La hermana de la actora, Silvia, a diferencia de la actora tiene relación laboral con la empresa CONTEM.

La hermana de la actora Herminia, administradora única de la empresa, y directora general a diferencia de la actora tiene relación laboral con la empresa CONTEM'.

Fonamenta i justifica aquesta pretensió revisora en els següents termes:

'Sobre el punto primero, fundamento jurídico tercero, tercer párrafo.

Sobre el punto segundo, hecho probado tercero y fundamento jurídico segundo, en cuanto es la propia administradora que afirma que todos los hermanos han tenido poderes ilimitados para dirigir y representar a la sociedad.

Sobre el punto tercero, fundamento jurídico segundo, según confesión de la demandada, y del testimonio de Joaquina.

Sobre el punto cuarto, se señala el documento número 42, folios 171- 208, donde consta las nóminas de la señora Silvia, la hermana de la actora, que tenía una relación laboral.

Y asimismo sobre la señora Herminia documento número 42, folios 209-244, donde consta las nóminas de la señora Herminia, la hermana de la actora, que tenía una relación laboral.

Es importante y afecta al fallo, ya que el paralelismo y la analogía sobre la participación, la titularidad de los poderes de dirección de la empresa y las funciones, todo ello con idéntico contenido, es un elemento fundamental, entre otros, de que efectivamente existía dicha relación laboral entre las partes.

Y a mayor abundamiento cuando la hermana, Herminia, administradora única, también ostenta relación laboral.

La incongruencia y el error es flagrante.

S'ha de desestimar aquesta primera revisió: respecte dels tres primers punts que es pretén incloure, perquè -com explicita la mateixa recurrent- ja consten recollits a la declaració de fets provats o, com afirmacions però amb valor de fet provat, a la fonamentació jurídica de la sentència, que determina la innecessarietat de la revisió.

I respecte del quart i cinquè punt, referits al caràcter laboral de la vinculació de dues de les germanes de la demandant amb la societat demandada, al marge de l'error en la identificació de la numeració de les nòmines de Silvia, l'afirmació que es pretén introduir -el caràcter laboral de la vinculació d'ambdues germanes amb la societat demandada- al marge de ser de caràcter jurídic i clarament predeterminant, tampoc no es podrà incloure, atès que ni el fet que ambdues germanes de la demandant rebessin fulls de salari determina, per si sol, el caràcter laboral de la seva vinculació (explícitament descartat pel jutjador d'instància en el tercer fonament jurídic de la sentència), ni -d'altra banda- la naturalesa jurídica de la seva vinculació (de les germanes de la demandant) constitueix l'objecte d'aquest plet, sinó exclusivament el de la demandant, que -a diferència de les seves germanes i segons recull el fet provat segon- causà baixa en el règim general i alta en el RETA l'any 1988, fins a la data del seu cessament el 31.12.15, per la qual cosa no es dona ni el paral·lelisme ni l'analogia invocada per la recurrent.

2.- Segona revisió.

La segona revisió que postula la recurrent afecta al fet provat quart, respecte del qual postula l'adició del següent paràgraf:

'Durante todo el período en que la actora ha trabajado en la empresa, al menos hasta el 1 de enero de 2004, la relación entre las partes se regía por el contrato mercantil de 1 de julio de 1988. En dicho contrato se constata, que la retribución entre las partes era fija - cláusula 6- , que la prestación de servicios se llevaba a cabo en los locales de la empresa, los medios de trabajo de la actora eran de la empresa CONTEM SA- cláusula 2 y cláusula 9 -, que tenía un horario establecido - cláusula 4- y que recibía órdenes de la empresa - cláusula 1 - El contrato mercantil de 1 de enero de 2004, establece una retribución fija para la actoral - clausula 4 -'.

Fonamenta aquesta pretensió en l'esmentat contracte de data 1.7.88, que obra a les actuacions com a document núm. 3 de la part actora, al foli 16, l'autenticitat del qual no ha estat controvertida per la demandada ni a l'acte del judici ni en la impugnació del recurs.

Aquesta segona revisió, en els termes que està formulada, ha de ser també desestimada.

En primer lloc, perquè no es justifica la rellevància de incloure en el quart fet provat la referència a l'anterior contracte d'arrendament de serveis, de data 4.9.87, atès que el determinant per a la qualificació és el de 1.1.04, respecte del qual el fet impugnat ja recull la informació essencial, retribució inclosa.

D'altra banda, perquè destina gran part de l'argumentació a invocar que el segon contracte, el de 1.1.04, , 'se confeccionó a raíz de una inspección de trabajo de noviembre de 2015 para simular una relación mercantil',al.legació que -no només s'escapa de l'objecte de la revisió postulada, referit al contracte de 1988- sinó que resulta contrari amb el primer paràgraf del fet provat quart, que reflecteix que 'En data 1.1.2004 Herminia, en qualitat d'Administradora de CONTEM,SA, va formalitzar amb la seva germana Delia, en la seva qualitat de graduada social, un contracte d'arrendament de serveis professionals...'.Aquesta afirmació fàctica, la formalització del segon contracte en data 1.1.04 (i no en una hipotètica data posterior) , no ha estat impugnada, per la qual cosa resulta incongruent invocar que fou signada el novembre de 2015, a efectes de simular una relació laboral, i - en tot cas- s'aparta de l'objecte de la pretensió revisora, centrada en el contracte anterior.

A continuació, introdueix una sèrie de valoracions i consideracions referides a que el sol fet de l'existència d'ambdós contractes ja revela el caràcter laboral de la relació que, manifestament, resulten inadequades en el marc de la revisió fàctica, sense perjudici que la Sala les pugui tenir en compte en el posterior examen de la censura jurídica.

3.- Tercera revisió:

Com a tercera pretensió revisora, es postula l'adició d'un nou fet provat que reflecteixi que'La actora tenía un horario fijo pre establecido en la prestación de servicios para CONTEM S.A'.

Ha de ser desestimada aquesta pretensió revisora, ja d'entrada, en fonamentar-se -bàsicament- en la declaració de dues testimonis, prova que no té eficàcia revisora en suplicació, i que -d'altra banda- ja fou valorada pel jutge d'instància per arribar, precisament, a la conclusió contrària, reflectida en el segon paràgraf del fonament jurídic tercer, on descarta que la demandant hagués de 'fitxar o seguir un horari prèviament establert'.

4- Quarta revisió.

Com a quarta pretensió revisora, es postula l'adició d'un nou fet provat que reflecteixi el següent:

'La actora carecía de organización empresarial propia, y prestaba sus servicios para CONTEM SA, en los locales de la empresa, con los medios de la empresa, ordenador, tarjetas de presentación con el e-mail de CONTEM SA, trabajaba con papel de CONTEM SA nominalmente a su nombre o formaba parte de la organización interna de la misma, en cuanto a la previsión conjunta entre todas las personas trabajadoras de las vacaciones o los turnos para abrir la puerta de la oficina y horario'.

Haurà de ser desestimada també aquesta pretensió revisora: en primer lloc, i al marge del caràcter predeterminant d'alguna de les expressions postulades, perquè les condicions en les que prestava serveis la demandant es recull al fet provat quart, que no ha estat objecte d'específica impugnació. Però, a més, es fonamenta en la prova d'interrogatori i en la declaració de dues testimonis, prova que no té eficàcia revisora en suplicació, i que -d'altra banda- ja fou valorada pel jutge d'instància per arribar, precisament, a la conclusió contrària, reflectida en el segon paràgraf del fonament jurídic tercer, on descarta que la demandant hagués de 'fitxar o seguir un horari prèviament establert'.

5 -Cinquena revisió.

Postula la recurrent l'adició d'un nou fet provat que reflecteixi les retribucions percebudes per la recurrents i els seus tres germans/nes, socis tots ells de la societat codemandada, així com d'una altra persona, per mitjà d'un quadre comparatiu que especifiqui el 'sou fix', 'plus producció', 'total brut', 'seguretat social a càrrec propi' i 'diferència sou respecte l'actora' de cada un d'ells/elles.

Fonamenta la inclusió d'aquest quadre, que no consta recollit en cap document aportat com a prova, per mitjà dels fulls de salari de Herminia i Silvia, i les factures de Celso, Modesto i les de la pròpia recurrent.

La pretensió revisora, com les anteriors, també ha de fracassar:

En primer lloc, perquè no es justifica la seva rellevància pel que fa al caràcter laboral o no de la prestació de serveis de la demandant, ni tan sols en forma comparativa a la resta de germans, atès que el major o menor import de la retribució percebuda -en el cas de la demandant, per mitjà de factures- no és un factor determinant de laboralitat (en tot cas, el raonament conforme ' es absolutamente incongruente que se afirme que tiene el control de la sociedad la actora, cuando su retribución es del 62% inferior a la actora').

Però a més, el quadre comparatiu que es proposa ni resulta de cap document aportat que l'integri, ni s'ha justificat el com s'han obtingut els imports que integra, al marge de la defectuosa identificació numèrica d'alguns dels documents que fonamenten la pretensió revisora (en concret, els de la demandant, les factures de la qual no consten als folis 211 a 246) ni en tot el ram de prova de la demandant.

6.- Sisena revisió.

Com a sisena revisió postula la recurrent la inclusió d'un nou fet provat que reflecteixi que'La actora facturó para la empresa CONTEM durante casi treinta años de manera ininterrumpida, sin faltar un mes desde el 1 de julio de 1988 hasta 31 de diciembre de 2015 a la empresa CONTEM SA lo siguiente' ,amb la inclusió -a continuació- del imports anuals de la facturació de la demandant per la societat demandada de 1988 a 2015, així com -durant els ans 2011-2013- per altres dues societats (Autocares del Panadés, SA i Level Moda/Salomon Canals,SA).

Després d'especificar la documentació que donaria fonament probatori a aquest fet, justifica la rellevància de la seva inclusió'ya que demuestran que la actora trabajaba en exclusiva para CONTEM SA, y asimismo que la pequeña facturación a los dos clientes, formaba parte del entramado para encubrir una relación laboral, ya que en caso de estimación de la demanda y del presente recurso de suplicación una cosa debe ir aparejada con la otra, ya que se debe reflejar en las mismas la facturación desplegada durante estos años, en aras a las reclamaciones correspondientes.'

La documentació invocada en suport d'aquesta revisió, diversos correus electrònics enviats a les dues empreses referides per part de dos germans de la societat codemandada ( Herminia i Celso) o d'una empleada, Serafina no permet, en l'estret marge de la revisió fàctica propi del recurs de suplicació, arribar a la conclusió fàctica que postula la recurrent conforme la demandant prestava serveis en exclusiva per la societat demandada (de la que era sòcia en igualtat de condicions que els seus tres germans/es), i que la facturació que emeté contra dues empreses 'formaba parte del entramado para encubrir una relación laboral'.El sol fets que altres socis o treballadors de la societat prestessin serveis per ambdues empreses en absolut permet inferir que la prestació de serveis que resulta de la facturació emesa per la demandant hagués estat, com sosté la recurrent, fictícia.

Com ja hem assenyalat anteriorment, el criteri jurisprudencial anteriorment esmentat permet que la Sala, a l'hora de valorar la seva pròpia competència, no quedi limitada pels fets estrictament declarats provats sinó que, si constata alguna insuficiència, pugui examinar el conjunt de la prova, cosa que ha fet la sala, amb el visionat del document d'enregistrament del judici, sense que del mateix es constati error o omissió manifest del magistrat en la valoració de tota la prova practicada, tampoc respecte de la que no té eficàcia revisora en suplicació com és la d'interrogatori o testifical.

S'ha de desestimar, per tant, aquesta revisió.

7.- Setena revisió.

Postula el recurrent, com a setena revisió, l'adició d'un nou fet provat, que reflecteixi que ''La actora junto a sus tres hermanos ostentaba una participación del 3% en la empresa hasta 6 de octubre de 2015, y a partir de esta fecha la nuda propiedad de un 12% adicional'.

S'ha de desestimar aquesta revisió per innecessària, atès que la participació de la recurrent a la societat demandada -la mateixa que la dels tres germans restants- ja consta reflectida al fet provat cinquè i, amb valor de fet provat, en el tercer paràgraf del fonament jurídic tercer.

8.- Vuitena revisió.

La vuitena i darrera revisió postula la inclusió d'un nou fet provat del següent tenor literal:

''La actora, como el resto de componentes de la empresa, cobraba un 'plus de productividad', según los beneficios anuales obtenidos por la sociedad.

En el año 2015 las ventas fueron parecidas a los años anteriores, al menos 2011,2012, 2013,2014,2015.

En el año 2015, se repartieron dividendos entre los socios.

El complemento de productividad se ha retribuido al menos desde el año 2015 con una media anual de 9996 euros.

El complemento de productividad es un complemento cotizable.

El plus de productividad la actora lo cobró en las siguientes cantidades: desde el año 2005 al 2014 los importes de 8.000,8265, 7.885, 12.550, 5.400, 17.100, 10.450, 9.975, 7.220, 7125, 8.550 y 3.705€, respectivamente, lo que establece una media anual durante estos años de 9996 €.'

En suport d'aquesta pretensió revisora, la recurrent invoca un reguitzell de documents fiscals i societaris, que -pretesament- fonamentarien els fets que pretén incloure en el relat fàctic.

Però la valoració d'aquesta prova, en el termes que es postula, no és factible en l'estret marge que permet la revisió fàctica en el marc del recurs suplicació.

En efecte, cap dels documents invocat posa de manifest error o omissió del jutjador -de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables- en la valoració de la prova, sinó que requereix una concatenació de valoracions, deduccions i raonaments, en base als documents fiscals i societaris invocats, que escapa manifestament de l'àmbit de la revisió fàctica. No és cert, en contra del que s'afirma en el recurs, que en el minut 35 del vídeo 1 judici (ni en cap immediatament anterior o posterior, segons ha comprovat la sala), el jutge d'instància manifestés que 'que queda acreditat que el plus productivitat és una despesa laboral',afirmació que -d'altra banda- tampoc no es correspon amb el text la inclusió del qual es postula.

Sembla clar, d'altra banda, que el jutge d'instància, assolida la conclusió que la relació entre les parts no era laboral, no entrà a valorar la prova relativa a la realitat i naturalesa jurídica del reclamat 'plus de productivitat', atès que s'ha reclamat com a complement salarial. Li correspondria fer-ho 'ex novo' en el cas que fos apreciat el caràcter laboral de la relació laboral i, per tant, es declarés la competència de la jurisdicció social, amb la corresponent anul.lació de la sentència d'instància.

Per tant, s'ha de desestimar aquesta vuitena i darrera revisió fàctica postulada.

TERCER.-Desestimades les revisions de fets provats postulades, abordem -ara sí- la primera denúncia formulada per la recurrent en el primer motiu de recurs, en el que es denuncia la infracció dels art. 1.1 de l'Estatut dels Treballadors, en no haver-se declarat el caràcter laboral de la relació entre les parts (la referència a l' art. 8.1ET ha de ser considerada complementària o vinculada a l'anterior).

Hem d'abordar, en definitiva, la qüestió de si la prestació de serveis de la demandant per la societat demandada -en els termes que han quedat acreditats- integra els trets característics de tota relació laboral, definits a l' art. 1.1ET.

El raonament essencial de la sentència d'instància per desestimar la concurrència laboralitat es sintetitza en els següents paràgrafs del III fonament jurídic, que considerem oportú reproduir en raó de que integren algunes afirmacions fàctiques que haurem de tenir en compte en el nostre anàlisi:

'En el present cas, i en el nucli d'un conflicte familiar derivat per qüestions hereditàries, la demandant es limita a exposar una suposada prestació de serveis laborals a compte de l'empresa, obviant una realitat documentalment que clara i contundentment contradiu els seus arguments. I tot això, sense que hagi aportat una mínima de prova ( art. 217LECivil) acreditativa d'aquesta pretesa relació laboral, sent precisament la part que al·lega aquesta vinculació contractual a qui li correspon la càrrega de la prova.

De totes les actuacions realitzades a l'acte del judici, l'interrogatori, els dos testimonis i la voluminosa documental, no existeix cap element que demostri que la demandant hagi estat sotmesa als normals i habituals requisits que conformen el mínim marc jurídic d'una prestació de serveis laborals dins del marc organitzatiu o sota la direcció, supervisió i control de l'empresa. Activitats i obligacions com poden ser les d'anar diàriament a l'empresa, fitxar i seguir un horari prèviament establert, o la determinació d'unes tasques concretes a realitzar en aquest camp, elements que en alguns casos i en especial en activitats com la present com és la de l'eficaç funcionament d'una gestoria, on es tramiten puntualment els interessos dels clients, també comporten obligacions d'assistència i compliment d'horaris, fins i tot pels mateixos titulars de l'empresa.

En el present cas, l'actora juntament amb els seus altres 3 germans, era sòcia de l'empresa i, a més, copropietària del local on es desenvolupava l'activitat amb un percentatge del 12,25%. Consta acreditat que tenia amplis poders de direcció i representació de CONTEM, S.A. segons la documental aportada (Doc. núm. 4 de la demandada). Tenia establert amb la societat familiar un contracte mercantil datat l'any 2004 ( Doc. núm. 1 de la demandada), sense que la Inspecció de Treball, que va actuar en novembre de 2015, hagi constatat cap irregularitat al respecte (Doc. núm. 2 de la demandada). Tampoc ha quedat acreditat que aquest document s'hagi confeccionat amb data posterior a la que consta.

Així doncs, l'exposició de fets constitutius d'una presumpta relació laboral que amb major incidència ha esgrimit la part actora han estat qüestions anecdòtiques, com son els calendaris dels torns per obrir la porta o el de les vacances, documents on apareixen també els altres germans i socis de l'empresa; al·lega que treballava amb mitjans de l'empresa com es l'ordinador; la forma de contestar a les trucades (..?); amb paper d'oficina amb el segell de l'empresa; l'e-mail; les targetes.. etc, elements que sens dubte estan generalitzats en qualsevol empresa dedicada a la gestoria i del que fan ús de forma generalitzada tots els seus integrants, ja siguin assalariats, propietaris o socis. En aquest sentit, les manifestacions realitzades pels testimonis, proposats per la mateixa part demandant, no han deixat cap tipus de dubte, les dues treballadores han expressat d'una forma clara i contundent que consideren a l'actora part de l'empresa, juntament amb els seus germans. Tampoc consta que la demandant hagi estat sotmesa a les ordres, controls i directrius d'un cap superior, sota l'estricte compliment d'un horari i jornada fixada prèviament i amb les conseqüències derivades d'un possible incompliment. És més, segons els mateixos testimonis, l'horari que feia l'actora era diferent a la resta i podia marxar discrecionalment de la feina per qüestions personals sense cap problema.

Circumstàncies, totes elles, que no encaixen amb les pretensions que s'esgrimeixen a la demanda, al ser actuacions personals més pròpies d'un professional liberal que pot flexibilitzar l'horari de la seva activitat i alhora és copropietària del local i l'empresa, que no pas d'una persona assalariada.

Com ja hem vist, cap dels fets -declarats com acreditats o que fonamenten aquesta conclusió de manca de laboralitat- no han quedat desvirtuats per mitjà del motiu de recurs adreçat a la revisió fàctica.

D'altra, les nombroses i extenses al.legacions de la recurrent es fonamenten en fets o afirmacions de caràcter fàctic que ni consten a la declaració de fets provats ni a la fonamentació jurídica de la sentència, ni han quedat integrades en fracassar totes les revisions fàctiques postulades. La recurrent s'adreça al Tribunal com si estigués emeten un informe final de conclusions, en el que -amb constant referència a les manifestacions fetes en la prova d'interrogatori i/o testifical, o als documents aportats- sosté la concurrència dels trets essencials de laboralitat que haurien de determinar, al seu entendre, la competència de la jurisdicció social.

La Sala, lògicament, no pot entrar a donar resposta a totes i cada una d'aquestes al.legacions i, per tant, ha de desestimar també aquest motiu de recurs, en raó de la seva defectuosa formulació i, en tot cas, en fonamentar-se en premisses fàctiques que no son les reflectides a la sentència impugnada, ni a la declaració de fets provats, ni a la fonamentació jurídica.

Hem d'afegir, a més, que -visionat en la seva integritat el document d'enregistrament del judici- no apreciem cap error ni omissió manifest ni rellevant per part del magistrat d'instància en la valoració de la prova practicada i que, per tant, la Sala ha de compartir la seva conclusió conforme no es donen en la prestació de serveis analitzada el tret d'alienitat i de dependència indispensables per apreciar la concurrència d'una relació laboral.

Hem de desestimar també, doncs, aquest primer motiu de recurs que, per les raons ja exposades en el segon fonament jurídic, hem analitzat en segon lloc, sense -lògicament- al ratificar la manca de competència de la jurisdicció social, escaigui abordar la segona part d'aquest primer motiu de recurs, referida específicament al complement de productivitat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació.

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Delia contra la sentència dictada pel Jutjat del Social núm. 18 de Barcelona en data 23.9.20, a les actuacions núm. 1051/16, en reclamació de dret i quantitat contra CONTEM,SA, que declarà la incompetència de la jurisdicció social per conèixer de la mateixa.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.