Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0005168
CR
Recurso de Suplicación: 4942/2020
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 19 de abril de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2165/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Encarna frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 23 de abril de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 372/2019 y siendo recurrido/a CAPRABO, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 3 de mayo de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Encarna contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y contra la empresa CAPRABO S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.La demandante, Dña. Encarna, presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa CAPRABO S.A., con una antigüedad desde el 2-11-05 y categoría profesional de dependienta en la sección de pescadería. Su centro de trabajo es el establecimiento de Golmés, si bien realizaba suplencias puntuales en otros centros (Lérida, Tárrega y Balaguer).
SEGUNDO.El trabajo en la sección de pescadería supone la realización de tareas que conllevan movimientos repetitivos y de fuerza con extremidades superiores, debiendo ejercitarse más o menos fuerza en función del tipo de piezas a trabajar.También se manipulan cajas de productos que en algunos casos pueden llegar a pesar hasta 6 kg, y en ocasiones sacos de hielo de hasta 25 kg. Años atrás el método de puesto de trabajo de pescadería era distinto; tenía la cámara al lado del puesto con una rampa para subir y bajar, y había una máquina automática de hielo, poniéndose éste en cubos con unos 15 kg de peso que se subían a la parada entre dos personas con un carro.Los trabajadores de la sección utilizan guantes anti-corte de nivel 5 y, sobre éstos, guantes de nitrilo de uso alimentario para proteger contra el riesgo biológico, mecánico y químico; asimismo, llevan delantal de plástico y botas con punteras de seguridad.Una de las herramientas de trabajo utilizadas son los cuchillos; cada 15 días se afilan por una empresa externa y, además, disponen de elementos para su afilado en el propio centro de trabajo. La demandada tiene un contrato de prestación de servicios con una empresa externa (desde el 1-11-13 con A TENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL S.L.), para el afilado de cuchillos cada 15 días (se retiran de la tienda y se sustituyen por otros ya afilados), reposición de cuchillos desgastados y realización de cursos para el afilado manual de los cuchillos en la tienda con broca 'chaira'; anteriormente,dicho servicio lo tenía contratado con otra empresa (THE SHARPEST 2002S.L.), que afilaba los cuchillos cada 15 días y reponía las herramientas gastadas, habiéndose cambiado esa empresa por la actual tras las quejas de los trabajadores por la calidad del servicio de afilado.
TERCERO.La demandada dispone de un servicio de prevención mancomunado, que tiene evaluado el puesto de trabajo de pescatera,indicándose que las principales funciones del mismo comprenden: recepción yalmacenamiento de los productos; preparación de la sección; llenado de lasbañeras de la sección con cubitos hielo; reposición de hielo; colocación degénero; control de stock; vigilancia y limpieza de la sección; envasado de productos en bandejas; mantenimiento de los instrumentos de trabajo; y atención al cliente (pesado, limpieza, preparación y entrega del producto).
CUARTO.La empresa demandada dispone de una evaluación de riesgos laborales, y de una planificación de la actividad preventiva para cada centro de trabajo. Entre los riesgos evaluados para la sección de pescadería se contempla el de sobre esfuerzos por movimientos repetitivos durante el corte del producto, por posturas forzadas durante la colocación del género en la sección, por posturas forzadas para el afilado de los cuchillos, y por la manipulación manual durante el almacenamiento provisional del puesto o de la cámara o durante la preparación para la venta. Todos ellos con valoración de riesgo tolerable.
QUINTO.La evaluación contempla como equipos de protección individual guantes de nitrilo, guantes de congelado, botas de pescadería, y anorak o chaleco.
SEXTO.La empresa demandada impartió a la actora formación en materia de riesgos laborales de su puesto de trabajo. En concreto, el 21-2-12 asistió a un curso de formación sobre normas básicas y riesgos específicos del puesto de trabajo polivalente de planta, que incluía los riesgos de los trabajos de pescadería y la manipulación manual de cargas.
SÉPTIMO.Asimismo, la empresa demandada entregó a la actora equipos de protección individual consistente en guantes y botas de pescadería.
OCTAVO.La empresa demandada ofrece servicio de vigilancia de la salud,que actora rechazó en el año 2.013 (el 22-1-13), renunciando a ser sometida a exámenes de la salud en los términos y con los objetivos establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.
NOVENO.La actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, por tenosinovitis De Quervain en muñeca derecha, desde el 28-12-15 hasta el 11-1-16, fecha en el que le fue expedida alta médica.
DÉCIMO.El 12-1-16 la demandante inició otro proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, si bien solicitada determinación de contingencia el 12-1-16 el INSS declaró que dicha baja médica era derivada de enfermedad profesional.
UNDÉCIMO.El 27-7-17 el INSS dictó resolución declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, en base a un cuadro residual de 'Tenosinovitis DeQuevain intervenida con déficit de fuerza de prensión en mano derecha(rectora)'. Prestación que el 28-1-19 fué revisada y revocada por mejoría.
DUODÉCIMO.Realizado el 22-1-20 por el servicio de prevención de la empresa, examen de salud de la demandante tras su ausencia prolongada por motivos de salud, aquélla fue calificada como apta para el desempeño de supuesto de trabajo.
DECIMOTERCERO.Interpuesta denuncia por la actora ante la Inspección deTrabajo, se realizó visita de inspección a varios centros de trabajo de la empresa demandada sitos en Lérida, Golmés, Tárrega y Balaguer y en el dela C/ Baró de Maials nº 44 de Lérida, y se extendió diligencia de requerimiento de subsanación de deficiencias constatadas.
DECIMOCUARTO.En materia de prevención de riesgos laborales, la Inspección de Trabajo constató lo siguiente:'Se constata que en muchos centros hay dispensadores automáticos de hielo para la pescadería pero en caso de que se necesite más hielo o en algún centro donde no hay dispensador como el de Avenida Generalitat de Tárrega,llegan a las tiendas sacos de 25 kg que muchas veces ha de manipular una sola trabajadora por falta de personal.Si el saco de abre antes de subirlo al mostrador el agua cae al suelo. Tampoco hay desagües adecuados que permitan vaciar las tiendas fácilmente.Asimismo, se constata que el transporte de peso se lleva a cabo con carros de la compra implicando posturas dorsolumbares que se han de evaluar para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores.En el centro de Avenida Generalitat de Tárrega se constata que no hay rampa en la zona donde descarga el camión y una sola trabajador/a ha de colocar unas planchas metálicas de más de 20 kg y de unas dimensiones difíciles de manipular.En el centro de trabajo de Baró de Maials 44 de Lérida, se observa que para la colocación del hielo tal como está previsto con la altura del mostrador sehabrá de evaluar en tanto que implica posturas forzadas. Las indicaciones que tienen los trabajadores de llevar a cabo la tarea implica posturas forzadas por tanto se habrá de revisar el procedimiento y evaluarlo adecuadamente.Por tanto se requiere sustituir las bolsas de hielo de 25 kg en tanto que excede del límite máximo de manipulación permitido por el Real Decreto487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores.Así como revisar las evaluaciones de las secciones de pescaderías y verdulería de los centros visitados teniendo en cuenta las observaciones anteriormente efectuadas. Además hay centros visitados donde los palets de productos tanto en pescadería como en verdulería vienen apilados en altura superior a la altura de la cabeza y con pesos elevados en los niveles superiores'.
DECIMOQUINTO.En materia de vigilancia de la salud, la Inspección de Trabajo constató lo siguiente:'En relación a la vigilancia de la salud, se ha de tener en cuenta que la periodicidad de la vigilancia de la salud según protocolos específicos redactados por el Consell Interterritorial del Sistema Nacional de Salut son:·Movimientos repetitivos extremidades superiores, de abril 2000. Si el riesgo es aceptable o moderado, revisiones específicas cada año. Si el riesgo es trivial, situación correcta, revisiones específicas cada 2 años.·Manipulación manual de cargas, 12 de abril de 1999. Sin riesgo personal o riesgo mínimo, revisiones cada 3 años o 2 años. Si aparece alguna circunstancia, mínimo cada año.·Exposición a agentes biológicos, de diciembre de 2001. Mínimo cada 3 años.·Posturas forzadas, de abril de 2000. Hay 3 niveles, en función del riesgo,periodicidad 1, 2 o 3 años dependiendo del nivel de riesgo.Por tanto se requiere que se proceda a revisar los ofrecimientos de las vigilancias de la salud a los riesgos y protocolos establecidos en orden agarantizar la seguridad y salud de los trabajadores y cumplir el artículo 22 dela Ley de Prevención de Riesgos Laborales'.
DECIMOSEXTO.Por último, la Inspección de Trabajo constató respecto a laformación en la sección de pescadería, lo siguiente:'(...) se observa que es necesario establecer un protocolo de afilado en los diferentes centros por parte de los trabajadores independientemente delafilado que lleve a cabo la empresa externa.Según declaraciones algunos trabajadores han recibido una formación específica impartida por técnicos de afilado (empresas de afilado) y reconocen que cuando lo afilan ellos durante el período que no se hace el afilado por empresa externa dura más y queda más afilado.En todos los centros se ha puesto de relieve la importancia de recibir unaformación específica en afilados de herramientas de cortes.Asimismo se indica que el afilado externo dura muy poco.Se requiere que se complete la formación de las personas de pescadería especialmente en materia de afilado así como que se establezca un protocolo con recomendaciones de frecuencias y momentos a llevar a cabo y revisar el sistema de afilado externo.Establecer una programación. Plazo 6 meses'.
DECIMOSÉPTIMO.Tras la denuncia interpuesta por la actora, la Inspección de Trabajo emitió informe el 10-9-18 concluyendo lo siguiente:'En conclusión en el presente caso tal y como tiene reconocido la Sra. Encarna, la lesión que padece tiene causa y consecuencia en el trabajo siendo de aplicación lo establecido en el cuadro de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006, en cuanto a la calificación de la lesión como enfermedad profesional y en tanto que en el grupo 2 'tenosinovitis DeQuervain', y describe la actividad de la siguiente forma:'Trabajos que exijan prensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano, así como movimientos repetitivos o mantenidos de extensión de la muñeca'.Pese a ello y en atención a todo lo anteriormente expuesto no se ha podido establecer suficientemente una relación causa efecto entre falta de medidas concretas y la dolencia en los términos exigidos por el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundidode la Ley General de la Seguridad Social para aplicar la propuesta de recargo de las prestaciones que se deriven de la enfermedad profesional'.
DECIMOCTAVO.El 29-3-18 la actora presentó escrito ante el INSS formulando solicitud de recargo de prestaciones, en un porcentaje del 30-50%.
DECIMONOVENO.Tras recabar y ser emitido informe de la Inspección deTrabajo, el 19-12-18 la CEI emitió dictamen propuesta en el sentido de declararse la NO RESPONSABILIDAD de la empresa por falta de medidas de seguridad y salud laboral.
VIGÉSIMO.El 20-12-18 el INSS dictó resolución acordando denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral solicitada por Dña. Encarna contra la empresa CAPRABO S.A., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional declarada en fecha12-1-16.
VIGÉSIMO PRIMERO.Disconforme con dicha resolución, la actora presentó reclamación previa, que fue desestimada el 13-1-19. '
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó Caprabo, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
Primero.Recurre en suplicación quien fue parte actora DÑA. Encarna pretendiendo que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia que impugna para declarar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el actor y la correlativa imposición del recargo de prestaciones en un porcentaje que cifra, sin concretarlo expresamente entre un 30% y un 50%. La sentencia recurrida dictada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida en procedimiento 372/2019 en fecha 23 de abril de 2020 fue desestimatoria de la demanda que interpuso la Sra. Encarna frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la empresa CAPRABO,S.A. Indica el recurrente como único motivo del recurso de los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados el contenido en el apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Ha sido impugnado el recurso por la mercantil codemandada CAPRABO,S.A. que oponiéndose al motivo de recurso y argumentos de éste solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
Segundo.En cuanto a ese único motivo del recurso, de la censura jurídica, esta adecuadamente interpuesto por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en relación con el artículo 196.2 del mismo texto legal se identifica como infringido el artículo 123 de la LGSS en relación con los artículos 19y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales,y añade a ello la que identifica como '...jurisprudencia que se deduce de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia...' Y a continuación realiza una extensa cita de sentencias de las Salas Sociales de los TSJ de Andalucía, País Vasco, Madrid, Valencia y de esta misma Sala del TSJ de Catalunya, sentencias que luego ocupan la mayor parte de la extensión de su escrito de recurso cuando refiriéndose a '...las sentencias que se han citado en el presente motivo de recurso...' que señala son de casos que considera similares, para a trascribir partes de las mismas, para finalizar tras ello con la petición de estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada en el Juzgado Social en los términos que antes hemos recogido.
Respecto a la identificación que se realiza como de vulneración de la jurisprudencia que se deduce de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia, lo cierto es que la invocación de una resolución judicial cuya doctrina pretende aplicar la parte recurrente y señala infringida ha de ser necesariamente del Tribunal Supremo en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil y el concepto de jurisprudencia exige la concurrencia de dos o más sentencias en igual sentido, salvo si se trata de sentencias de casación para unificación de doctrina. También desde luego en este caso es presupuesto necesario en este motivo de recurso para su admisión la identificación de las resoluciones cuya doctrina jurisprudencial se entiende vulnerada. Desde tal punto de vista no concurrirían los requisitos de la infracción en la aplicación de la jurisprudencia a que se refiere la letra c) del artículo 193 de la LRJS. Sin embargo es distinto ello de la referencia o cita de sentencias en el escrito de recurso como apoyo por parte del recurrente a los que son sus argumentos a fin de construir en torno a los mismos e hilarlos para sustentar su pretensión, cosa que nada tiene que ver con la infracción en la aplicación de la jurisprudencia pero que sí tiene que ver con ofrecer al Tribunal por parte del recurrente la consideración de la existencia de apoyos para sus argumentos. Así entendemos que ha realizado esa cita el recurrente que no es por tanto infracción de jurisprudencia o doctrina unificada, quedando entonces el motivo de la censura jurídica relacionado con la infracción de las normas sustantivas que cita.
En cuanto a la identificación de las otras normas infringidas que señala el artículo 123 de hoy ya derogado texto de la LGSS cuya regulación se contiene en idénticos términos en el artículo 164.1 de la vigente LGSS, que relaciona con los artículos 17y 19 de la LPRL,se establece en los mismos lo siguiente:
- artículo 164 de la LGSS refiriéndose al recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional expresa: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'
- artículos 17 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales que expresan, refiriéndose a dos aspectos distintos
Artículo 17. Equipos de trabajo y medios de protección.1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.
Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:
a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.
b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.
2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.
Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.
Artículo 19. Formación de los trabajadores. 1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.
La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.
2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.
En base a tales normas señaladas como infringidas desarrolla sus argumentos el recurrente, que a modo de síntesis de los mismos cuando ya establece que parte del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sostiene que tras quedar establecido en el hecho probado segundo el modo y las exigencias físicas que entrañan el desarrollo de su actividad y mantener que se da por probado que los trabajadores se quejaban de afilado de los cuchillos mantiene que evaluado el riesgo de sobre esfuerzos por movimientos repetitivos, en la evaluación de riesgos laborales de la empresa nada se dice de qué medidas correctoras aplica la empresa y centra su argumento en que el afilado de los cuchillos no es bueno y que para que este bien deben hacerlo los propios trabajadores con lo que el uso de cuchillos deficientemente afilados incrementa el esfuerzo que debe realizar relacionado con ello la que dice ' ...clara causa efecto entre la negligencia de la empresa respecto al afilado de los cuchillos y la lesión de la actora derivada de movimientos repetitivos forzados...' y añade a ello que si se considera un riesgo tolerable la concreta realización de sobre esfuerzos en las extremidades superiores por movimientos repetitivos se establece la realización de revisiones especificas anuales y que la empresa no consta que haya observado tal medida incumpliendo al realización de realizar una revisión especifica anual y a partir de ello concluye argumentando que al llevar la actora trabajando 10 años en la empresa '...es necesario pensar si se hubiera podido cambiar el final de esta historia si se hubieran realizado las revisiones periódicas cada año, es decir un total de 10... ( y añade)...si estuvieran hechas...sí que podríamos estar seguros de que no se ha podido hacer nada y que la empresa ha cumplido el artículo 22 de la normativa de prevención, pero nunca lo sabremos porque tan solo se le ofreció una revisión...'. Y termina relacionado de nuevo como causa de la situación de la trabajadora las deficiencias en el afilado de los cuchillos junto con el incumplimiento de las revisiones médicas anuales específicas para movimientos repetitivos de extremidades superiores.
Por el impugnante del recurso en resumen se sostiene que no existe un argumento concreto dirigido a sustentar que se ha infringido con el fallo de la sentencia el artículo 123 de la LGSS que se cita ( que además señala que se refiere al anterior texto de la LGSS ya no vigente, tratándose ahora del artículo 164 del texto vigente de la LGSS), para a continuación sostener que en relación a los artículos 19 y 22 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales que se señalan infringidos no puede deducirse ello del relato factico sino a través de la elaboración de conclusiones que califica entonces de subjetivas e interesas del recurrente, para, refiriéndose también el mismo mantener, como sostiene la sentencia cuya confirmación solicita que no existe acreditada una relación causa-efecto entre la falta de medidas concretas en relación a incumplimiento alguno de la empresa de medidas de seguridad y la dolencia de la actora.
Tercero.La sentencia recurrida a partir de la cita de los requisitos señalados por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, los identifica, en cuanto a los que han de concurrir para apreciar la procedencia del recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS (vigente articulo 164 LGSS) y concluye descartando la conexión causal entre la situación de la trabajadora y la existencia de infracción alguna en materia de prevención en los términos expresados en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del que parte en relación a la consideración de todas las circunstancias concurrentes que expresa, descartando que la existencia de alguna deficiencia respecto de la que se requiere a la empresa para su subsanación como la implantación de un protocolo de afilado de cuchillos conteniendo recomendaciones y frecuencia incluyendo la revisión de las prestaciones realizadas al respecto por empresas externar de afilado, implique por sí mismo el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral causalmente entendida como productora de la situación de la actora. Concluye la sentencia de instancia que '...el servicio de prevención mancomunado...tiene evaluado el puesto de trabajo de pescadera, indicando...las principales funciones...(vid. H.P. tercero que lo recoge)...la empresa demandada dispone de una evaluación de riesgos laborales, y de una planificación de la actividad preventiva para cada centro de trabajo. Entre los riesgos evaluados para la sección de pescadería...todos ellos con valoración de riesgo tolerable...(vid H.P. 4 que los recoge)...', para a continuación mantener que si bien en materia de movimientos repetitivos de las extremidades superiores siendo el riesgo tolerable lo recomendable es realizar revisiones médicas especificas anualmente que no consta que la empresa observara, sostiene la Juzgadora que'...difícilmente puede establecerse una relación causa-efecto, en cuanto a tal entre la enfermedad que sufre la actora y la omisión de la mencionada revisión, puesto que como se ha indicado nos encontramos ante una patología cuya aparición viene propiciada por la realización de movimientos repetitivos ( esto es, hubiera aflorado y se hubiera desarrollado igualmente aunque se hubiera realizado el mencionado ofrecimiento anual); y por otro lado no cabe desconocer que cuando en el año 2013 la empresa demandada ofreció a la actora el servicio de vigilancia de la salud, aquella lo rechazó, renunciando el 22-1-13 a ser sometida a exámenes de salud en los términos y con los objetivos establecidos...',y tras concluir que se recrimina a la empresa no realizar un ofrecimiento anual de vigilancia de la salud pero cuando le fue ofrecido ese servicio se rechazó por la trabajadora, apunta la Juzgadora que la empresa ha impartido la formación en materia de riesgos del puesto de trabajo que ocupaba la actora, a la que se le entregaron los equipos de protección individual contemplados en la evaluación de riesgos por lo que concluye que sin perjuicio de que la patología de la actora que ha determinado la declaración de incapacidad permanente total derive de enfermedad profesional relacionada con el desempeño de su trabajo que no cabe apreciar incumplimiento empresarial negligente o culposo de medidas de seguridad ni relación causal entre esa supuesta infracción y el resultado dañoso para la actora cuando , '...no hay elementos de prueba suficientes como para concluir que la empresa demandada ha incurrido en incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral determinantes del afloramiento de dicha enfermedad. Conclusión que viene corroborada por el informe de la inspección de Trabajo al respecto, que no ha sido desvirtuado por la actora en el que se indica...(vid H.P.17 en el que trascribe la conclusión del mismo que de nuevo trascribe en el fundamento de derecho)...' (del fundamento de derecho segundo al final)
Cuarto.Al no haberse intentado la revisión de los hechos probados será el relato de estos que consta en la sentencia el que va a delimitar en ámbito en que ha de desarrollarse el análisis de la valoración jurídica a realizar dentro de los márgenes del propio recurso. Exclusivamente conforme al relato judicial de los hechos probados de la sentencia recurrida que ha permanecido inalterado consta acreditado y resulta relevante a los efectos de resolver el presente recurso:
-la contingencia determinante de la situación de incapacidad permanente total de la Sra. Encarna, dependienta en la sección de pescadería que prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Caprabo,S.A. por resolución del INSS de fecha 27- 7-17 fue derivada de enfermedad profesional en base al cuadro residual de tenosinovitis De Quervain intervenida con déficit de fuerza de prensión en mano derecha (rectora). La Sra. Encarna había iniciado situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales por esa misma patología el 28-12-2015. La prestación de incapacidad permanente se revisa en fecha 28-1-2019 siendo revocada por mejoría. (H.P. 11 y 9).
-Existe evaluación de riesgos del puesto de trabajo de pescadera realizado por el servicio de prevención de riesgos mancomunado de la empresa y dispone la empresa en cada centro de trabajo de una evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva específicamente contemplado el riesgo de trabajo en la sección de pescadería de sobreesfuerzos por movimientos repetitivos durante el corte del producto, y por posturas forzadas durante la colocación del género y también en el afilado de cuchillos y por la manipulación manual durante el almacenamiento de producto del puesto, de la cámara o durante la preparación para la venta valorados como riesgo tolerable todos ellos. La evaluación de riesgos contempla también los equipos de protección individual del puesto de trabajo que fueron entregados a la actora (H.P. 3 y 4 y H.P. 5 y 7).
-la empresa ha impartido a la Sra. Encarna formación en materia de riesgos laborales en su puesto de trabajo y el 21-2-12 asiste a un curso en concreto sobre normas básicas y riesgos específicos del puesto de trabajo polivalente en planta que incluía los riesgos de los trabajos de pescadería y manipulación manual de cargas (H.P. 6).
-la empresa ofrece el servicio de vigilancia de la salud. La Sra. Encarna rechaza en el año 2013 (el 22-1-2013) ser sometida a exámenes de la salud en los términos y con los objetivos establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales. (H.P. 8)
- la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) realizó informe, tras una denuncia de la trabajadora, y en fecha 10-9-18 el informe concluye señalando que no puede establecerse la relación causal de la situación de la trabajadora que tiene reconocida su Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional con la existencia de falta de medidas de seguridad por infracción de la normativa en prevención de riesgos laborales de la que pueda ser responsable la empresa. (H.P. 17 que contiene las conclusiones del informe de la inspección de trabajo y los anteriores H.P. 14 a 16 que, relacionados con el mismo informe, se refieren al contenido de aquel considerando individualmente sus apreciaciones en materia de prevención de riesgos, en materia de vigilancia de la salud y en materia de formación.
Quinto.Ya decíamos que en la sentencia de Instancia, tras referirse a la Jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo en su momento en relación al artículo 123.1 de la LGSS cuya regulación se contiene, en idénticos términos, en el artículo 164.1 de la vigente LGSS, se concluye por la Juzgadora que no se ha desvirtuado cuanto refleja el informe de la ITSS cuando indica que no constata incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales que permita establecer un nexo causa-efecto con el daño o lesión de la trabajadora en los términos establecidos para establecer específicamente la existencia de la situación que daría lugar a la imposición del recargo de prestaciones, conclusión a la que entonces también la misma llega.
Respecto a la procedencia de la imposición del recargo en las prestaciones de Seguridad Social la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que es necesario un nexo causal adecuado entre el siniestro y el resultado lesivo, además de la conducta pasiva del empleador relacionada con trabajo por causa de la falta de medidas de seguridad. Por tanto, ( SSTS de 12 de julio de 2007 , de 26 de mayo de 2009 y de 2 de octubre de 2000 ) se vienen exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:
a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ).
b) Que se acredite la causación de un dado efectivo en la persona del trabajador.
c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.
En relación con esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2010 (Rec.4123/2008 ), establece que el punto de partida para determinar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad lo constituye el Estatuto de los Trabajadores que '... genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (art. 4.2. d )) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada)...(y que)....
2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias
Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].
Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.
Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3LPRL).
3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente...'.
Y en el mismo sentido esta Sala, y citaremos a título de ejemplo, y siendo reciente, la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2020 recurso de suplicación 2697/2020, recordando precisamente esa doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo insistía:
'...Advertirá con todo el Alto Tribunal que 'no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]'. Planteamiento éste que, dirá, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.' Proyectados estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse sobre la existencia de infracción de materia de seguridad en el trabajo y asociada a las obligaciones concretadas al efecto en la resolución recurrida....'
Sexto.En lo que respecta a la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el daño causado, cabe recordar que para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 164 de la vigente LGSS debe determinarse si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si en caso de haberse cumplido la misma, dicho cumplimiento hubiera evitado o minorado el mismo para entender acreditado el nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador - siempre imprescindible a estos efectos-. La falta de ese imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador determinará la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el citado artículo de la LGSS.
En el presente caso consta acreditada la existencia del cumplimiento de las obligaciones empresariales de las normas de prevención de riesgos laborales. Por un lado en la formación de la trabajadora que comprende riesgos específicos de los trabajos en pescadería y manipulación de cargas, se proporcionaron a la trabajadora los EPIS establecidos y reconocidos en la propia evaluación. Por otro la empresa había evaluado los riesgos y planificado la actividad preventiva en los diversos centros de trabajo y cuando se ofrece la realización de los reconocimientos médicos específicos de vigilancia de la salud en los términos y con los objetivos establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales la trabajadora rehúsa en 2013 someterse a dichos exámenes. Todo ello, que consta conforme al relato factico de la sentencia recurrida, no permite reconocer entonces la existencia de incumplimiento en materia de seguridad en el trabajo imputable a la empresa que se erija como requisito sobre el que advertir a su vez la existencia del nexo de causalidad determinante de la imposición de un recargo sobre las prestaciones reconocidas en materia de seguridad social y derivadas de enfermedad profesional. Y en tales términos coincidimos con el criterio de la Juzgadora ya que no puede realizarse la determinación de la existencia de una responsabilidad empresarial en términos de probabilidad, tal y como mantiene el recurrente, cuando no consta acreditada la necesaria relación de causalidad entre el resultado lesivo-daño para el trabajador y un incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales.
Es por todo ello que desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora, con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida a que ello conduce
Séptimo.En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora DÑA. Encarna frente a la sentencia dictada en Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida en procedimiento 372/2019 en materia de seguridad social prestacional-recargo de prestaciones en fecha 23 de abril de 2020 ,CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
