Sentencia Social Nº 2141/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 29 de Junio de 2004

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1006/04

Recurso contra Sentencia núm. 1006/04

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2141/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 1006/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 404/02, seguidos sobre incapacidad total, a instancia de Dª. María Luisa , asistida por la Letrada Dª. Adoración Díaz Azor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de noviembre de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Dña. María Luisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Asepeyo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que la hoy actora Dña. María Luisa, nacida el día 28.6.1951, y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM000, ha venido prestando servicios como gerente de un bar. Con fecha 10.2.00, inició baja por incapacidad temporal por contingencias comunes. SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, ello motivó la actuación del Equipo de Valoración de incapacidades , que a la vista del informe médico de síntesis propuso con fecha 14.8.01, no calificar a la parte actora como invalido permanente. Resolviendo el INSS con fecha 14.9.01, no declarar a la parte actora afecta a Invalidez de grado alguno por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación. TERCERO.- Que formulada reclamación previa con fecha 24.10.01 esta fue estimada en parte por resolución de fecha 27.12.01 , pro considerar que se encuentra al corriente en el abono de las cotizaciones, si bien no consta abonada la cotización correspondiente a agosto de 2001. CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la parte actora asciende a la suma 498'41 ?. QUINTO.- La actora padece las siguientes dolencias: Esteatosis hepática secundaria a obesidad y antigua hepatitis B y C. Hipotiroidismo. Diventiculosis sigmoidea (Síndrome de intestino irritable). Anemia ferropénica secundaria a polimenorreas. Depresión. Intolerancia a hidrocarbonados y lumbociatalgia derecha crónica. Dolencias que le provocan astenia (cansancio) y lumbalgia y que limitan para trabajos que requieran esfuerzos físicos intensos y prolongados. SEXTO.- La actora tiene abonada la cotización correspondiente a agosto de 2001. SEPTIMO.- La actora se encuenta afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como titular de un bar, no habiendo figurado inscrita en TGSS como empresa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la actora el presente recurso interesando reposición de autos al momento de dictar sentencia, porque ésta incurre en nulidad al no mencionar las funciones que realiza en el ejercicio de su profesión, y ello conforme a los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo no debe prosperar por cuanto la resolución impugnada señala que la actora "ha venido prestando sus servicios como gerente de un bar" (h.p.1º) , "afiliada al Reta como titular de un bar" (h.p.7º), y añade en su fundamento jurídico 2º que ha resultado "insuficiente la testifical practicada por la parte actora a los efectos de acreditar que la demandante ejercía por si sola las funciones de cocinera, atención de la barra y servicio de mesas del negocio que regenta" , por lo que las funciones que entiende probadas se limitan a las propias de la gerencia, que exceden la mera titularidad; sin que proceda la nulidad, cuya admisión debe ser cautelosa, restringida y limitada a los supuestos de infracciones graves e irremediables causantes de verdadera indefensión, que no se constata en este caso, en el que la actora ha tenido ocasión de proponer y practicar prueba en la instancia y de solicitar en este trámite del recurso revisión de hechos probados respecto a funciones que integren o precedan las de pura gerencia.

SEGUNDO.- Interesa la recurrente revisión fáctica de la Sentencia de instancia para que su hecho probado 1º quede con la redacción que propone, aquí por reproducida, y a la que no cabe acceder por cuanto se basa en parte en prueba testifical que carece de eficacia revisoria y además supone una conclusión a la que no cabe llegar directamente sin necesidad de conjeturas o razonamientos.

TERCERO.- En cuanto al derecho, denuncia el recurso infracción de los artículos 137.4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la ST.S.. De 1-3-89 y de esta Sala de 2-3-99 , porque entiende , en resumen , que las dolencias de la actora, que motivaron su situación en IT durante 18 meses, le impiden desempeñar su profesión, que exige servir mesas, fregar , preparar comidas, limpiar, transportar cajas ..., y con ello permanecer de pie todo el día , realizar esfuerzos físicos importantes y posiciones mantenidas, por lo que solicita que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total.

El motivo no debe prosperar , pues, según el hecho probado 5º de la Resolución recurrida, al que hay que atenerse, "La actora padece las siguientes dolencias: Esteatosis hepática secundaria a obesidad y antigua hepatitis B y C. Hipotiroidismo. Diventiculosis sigmoidea (Síndrome de intestino irritable). Anemia ferropénica secundaria a polimenorreas. Depresión. Intolerancia a hidrocarbonados y lumbociatalgia derecha crónica. Dolencias que le provocan astenia (cansancio) y lumbalgia y que limitan para trabajos que requieran esfuerzos físicos intensos y prolongados."; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional, no inhabilitan a aquella para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de Autónoma Titular gerente de un bar (h.p. 1º y 7º); sin que se acredite ni resulte presumible que tal profesión presenta requerimientos incompatibles con dichas dolencias, es decir que exijan esfuerzos físicos intensos y prolongados, para los que aquella estaría limitada. Las Sentencias citadas no contemplan supuestos idénticos.

Procede , en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. María Luisa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 25 de noviembre de 2003 en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.