Sentencia Social Nº 2136/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2162/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 2162/12 SENTENCIA Nº 2136/13

Recurso nº 2162/12 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

D. Jesús Sánchez Andrada

En Sevilla, a once de julio de 2013 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2136/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, Autos nº 289/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Estela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/02/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El causante (Sr. Lucas ) falleció el 12 de marzo de 2002; tenían al descubierto en el RE Agrario las cuotas (Cotizaciones) reglamentarias, desde 1990 a 2002 (12 años y 3 meses en total).

No tenía quince años de cotización en toda su vida laboral (era de 25 años), ni 500 días en los cinco años previos inmediatos al fallecimiento.

SEGUNDO.- Hubo solicitudes iniciales en 2002 y 2003, denegadas.; Cuando luego se solicita la prestación de viudedad en enero de 2005 la solicitante abonó dos años y tres meses de cotizaciones, lo demás no se le exige por estar prescritas.

Se le vuelve a denegar solicitud en 2008.

TERCERO.- Existió matrimonio con el causante desde 03.05.63 al 19-04-1993 (Separación judicial).

CUARTO.-La última solicitud es de 14.10.10,denegada en noviembre; con reclamación administrativa previa en diciembre de 2010 y desestimada tal reclamación en febrero de 2011.

QUINTO.-El causante padecía alcoholismo; fallece por complicación derivada de ello.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estima la petición de la demandante y le reconoce una prestación de viudedad, se alza la Entidad Gestora en suplicación articulando su recurso en un único motivo, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del art. 22 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio , en la redacción vigente en la fecha del hecho causante (15-5-2002).

SEGUNDO: Los argumentos de la Entidad Gestora parten de la existencia de descubiertos a la fecha del fallecimiento del causante superiores a los seis meses que permitía el art. 22 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio , regulador del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en la redacción anterior a la Ley 52/2003,de 10 de diciembre, que generalizó la posibilidad de ponerse al corriente en el pago de las cuotas para causar derecho a las prestaciones, derecho hasta entonces previsto únicamente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ( art. 28 del Decreto 2530/1970 ).

Recordemos que el artículo 12 del Texto Refundido aprobado por el Decreto 2123/1971 , establece que una de las condiciones generales e indispensables para causar derecho a las prestaciones del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social es la de estar al corriente en el pago de las cuotas, y como desarrollo de tal previsión, el artículo 22 de dicho texto, de igual contenido que el artículo 53 del Decreto 3772/1972 establece que ' en caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, por excepción, se considerará al corriente en el pago de sus cuotas al trabajador que al fallecer tuviera cotizaciones pendientes, cuando sus derecho-habientes satisfagan su importe y siempre que el período al descubierto no fuera superior a doce meses de cotización a efectos de percibir el subsidio de defunción y a seis meses respecto a las demás prestaciones'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 29.4 del precitado texto refundido 2123/1971 , referido a la pensión de viudedad.

La cuestión objeto de debate fue ya zanjada por el Tribunal Supremo en sentencia de 16-2-2006 ,en la que, con cita de las anteriores del mismo Tribunal, de 31-5-2004 -dictada en pleno -, 9-11-2004 y 26-4-2005 , y modificando el criterio seguido hasta el momento, al respecto declaró: 'Este cambio de doctrina se fundamenta en los argumentos que se pasan a exponer:

1) Es claro que, por razones de temporalidad, -el hecho causante constituido por el fallecimiento del trabajador agrario se produjo en fecha 30 de junio de 2000- no es aplicable la Disposición Adicional Trigésimonovena de la LGSS ( RCL 1994, 1825) -añadida por el art. 20 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre ( RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525) , de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social- que lleva por título «Requisito de estar al corriente de pago de cotizaciones». Establece el nuevo precepto que «En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la seguridad social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social A tales efectos será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 ( RCL 1970, 1501, 1608) de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualesquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en el que el interesado estuviere incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta». Pero la no aplicabilidad del citado precepto, -que permite tener por cumplido el requisito de estar al corriente en el pago de cotizaciones, cuando éstas, aún fuera de plazo, se pagan a requerimiento-invitación del ente gestor- no conlleva que el mismo no pueda ser tenido en cuenta, como refuerzo interpretativo, de otros argumentos que conduzcan a la misma conclusión.

2) Conviene ya, de entrada, precisar, que el problema a resolver no trae origen en una distinta acción protectora del régimen general de la Seguridad Social, del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) o del Régimen Especial Agrario (REA); al contrario, todos estos regímenes extienden la acción protectora a la contingencia de muerte y supervivencia.

La diferencia se produce en la regulación de uno de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prestación: a) En el supuesto del RETA ( art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ) también es condición indispensable para tener derecho a la prestación litigiosa que el causante -aparte de tener cubierto el período mínimo de cotización- «estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la correspondiente prestación», pero si ello no fuera así y «el interesado atendiendo a la invitación, ingresase las cuotas adeudadas dentro del plazo señalado se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada». b) En el caso del REA, el requisito de estar al corriente en el pago de cotizaciones, exigido por el artículo 12 del Texto Refundido regulador aprobado por el Decreto 2123/1971, de 23 de julio ( RCL 1971, 1731) (el Texto refundió las normas del REA contenidas en las Leyes 38/1966, de 31 de mayo ( RCL 1966, 1042) 41/1970, de 22 de diciembre) se regula en forma diferente, como pone de manifiesto el artículo 22 del Texto -de igual contenido que el artículo 53 del Decreto 3772/1972 ( RCL 1973, 295, 514) -, expresivo de que: «en caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, por excepción, se considerará al corriente en el pago de sus cuotas al trabajador que al fallecer tuviera cotizaciones pendientes, cuando sus derechohabientes satisfagan su importe y siempre que el período al descubierto no fuera superior a doce meses de cotización a efectos de percibir el subsidio de defunción y a seis meses respecto a las demás prestaciones». En el mismo sentido se pronuncia, por remisión, el artículo 29.4 del precitado texto refundido 2123/1971 , referido a la pensión de viudedad.

3) Esta regulación específica de uno de los requisitos establecidos por el reconocimiento de la prestación litigiosa, y que, pudiera estar amparada en el artículo 19 del repetido Decreto 2123/1971 , cuando afirma que las prestaciones que se reconocen en dicho Régimen se otorgarán con la misma extensión, forma y términos y condiciones que en el Régimen General, salvo las particularidades propias del sistema especial, entiende la Sala que afecta al principio de igualdad tutelado en el artículo 14.1 de la Constitución Española ( RCL 1978 , 2836) (CE ). No constituye obstáculo a esta conclusión, que la comparación, al efecto, se establezca entre dos regímenes especiales de la seguridad distintos, pues a partir de una idéntica protección de la contingencia y de una misma situación, caracterizada porque el trabajador es responsable del pago de las cotizaciones correspondientes al ejercicio de su actividad -se distingue así del Régimen General en el que el obligado es el empleador-, la distinta regulación vienen referida al significado y tratamiento del requisito de «estar al corriente en el pago de las cuotas a efecto de las prestaciones». Este requisito ha sido tratado de forma diferente en ambos regímenes especiales, a pesar de que las últimas expresiones legislativas -reconocimiento de la incapacidad permanente habitual cualificada y protección de la contingencia profesional- manifiestan un alcance homogéneo en el RETA, REA y Trabajadores del Mar (Ley de Acompañamiento para el año 2003), con progresiva eliminación de las singularidades respecto al régimen general y entre los propios regímenes especiales.

La Sala tiene competencia para examinar y resolver el conflicto, pues aunque se considere que el Texto Regulador del REA, aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio, tiene rango de Ley, en cuanto fue fruto de la Refundición de las Leyes 38/1966 de 31 de mayo y 41/1970, de 22 de diciembre -en este sentido STS antes mencionada de 20 de mayo de 2002 -el precepto litigioso de la misma ha devenido ineficaz, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria 3 de la Constitución Española (CE ), expresiva de «Asimismo queden derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución».

4) Es claro y evidente, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 65/1987, de 21 de mayo [ RTC 1987 , 65 ] y 37/1994, de 10 de febrero [ RTC 1994, 37] ) que, dejando a salvo la garantía institucional, que tutela el artículo 41 CE , en el sentido de preservar un régimen público de seguridad social en términos ajustados a la imagen que del seguro público tenga la conciencia social, la protección no alcanza al derecho, de estricta configuración legal, que el ciudadano pueda ostentar en materia de seguridad social y de ahí, la validez de la diferenciación, avalada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, entre el Régimen General, y Especiales ( artículo 9 LGSS [ RCL 1994, 1825] ), aún con reconocimiento expreso de «la tendencia a la unidad que debe presidir la adecuación del sistema de la seguridad social».

Pero supuesta la libertad de configuración atribuida al legislador, con la excepción señalada, en materia de seguridad social, también es pacífico que el poder legislativo esta sometido a la cláusula general de igualdad consagrada en el artículo 14.1 CE . Desde esta perspectiva, lo que se trata de dilucidar, como antes se ha afirmado y ahora se repite, es si el requisito establecido en el REA para que el trabajador agrario acceda al reconocimiento de la prestación de viudedad y orfandad, consistente en no haber tenido, en su carrera de seguro, descubiertos de cotización superiores a seis meses respecto a las prestaciones y de doce, en relación al subsidio de defunción, de modo y manera que el rechazo de la prestación se impone aún cuando sus derecho-habientes satisfagan el importe de lo adeudado, supone un trato desigual no justificable ante la Ley, en relación a lo que ocurre en el RETA, cuando concede el derecho a la prestación, sin poner limites a las cotizaciones adeudadas en el momento de fallecimiento del causante, una vez que sus herederos aceptan y cumplen el requisito-invitación de la entidad gestora y pagan la suma correspondiente a las cotizaciones atrasadas y debidas. Quizá sea necesario resaltar para un adecuado examen de la controversia, los siguientes puntos: a) que el reconocimiento de la prestación de viudedad exige un período de cotización de 500 días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión; b) que el causante ha cotizado al REA, hasta la fecha de su fallecimiento -que tuvo lugar en agosto de 1998- 7.647 días, teniendo, impagadas 47 cuotas, -correspondientes a diversos meses comprendidos entre 1990 y la fecha del óbito- que fueron pagadas en marzo de 1999, excepto las dos últimas de los meses de julio y agosto de 1998, que fueron satisfechas en febrero de 2000.

5) Los antecedentes antes expuestos aconsejan la aplicación de la doctrina clásica de la igualdad, en el sentido de que la desigualdad ante la norma sólo es posible si concurre una justificación objetiva y razonable. Es decir la desigualdad normativa establecida en el REA debe encontrar fundamento en factores que justifiquen la disparidad; factores que justifiquen la disparidad o la razonabilidad de la diferencia, de modo y manera que las consecuencias jurídicas resulten adecuadas y proporcionadas al fin perseguido.

Bajo esta perspectiva, y en la realidad social y jurídica actual, parece que la diferente regulación contenida en el REA y en el RETA respecto a la regulación del requisito de estar al corriente en el pago de prestaciones, no es objetiva, ni razonable:

a) No es objetiva, porque la situación de los afiliados a uno y otro régimen especial es similar, en cuanto tanto el trabajador autónomo como el agrario especial son responsables del pago de las cotizaciones correspondientes a su encuadramiento y afiliación en estos regímenes especiales de la seguridad social.

b) No es razonable la regulación contenida en el REA. Es contraria al principio contributivo -esencial en toda relación de seguros, al margen de su carácter público o privado- que un afiliado al REA, nacido en NUM000 de 1951 y fallecido en agosto de 1998 que acredita 7.647 días de cotización, no cause derecho a la prestación de viudedad -cuyo reconocimiento exige solamente 500 días de cotización- por el solo hecho de que durante su vida laboral haya dejado impagado 47 cotizaciones, que pagaron sus derecho-habientes con motivo de su óbito.

Aplicar literal y rígidamente el artículo 22 del Decreto regulador del REA produce -con quebrantamiento de las normas más elementales en materia de contratos sinalagmáticos y obligaciones recíprocas- que un afiliado al REA que a partir de la fecha de encuadramiento se «olvide» de pagar más de 6 cotizaciones, pierda el derecho a las prestaciones incluidas en la acción protectora del sistema de seguridad social, aunque, con posterioridad a la omisión, haya cubierto regularmente toda una carrera de seguro. Es, en definitiva, contrario a un principio elemental en materia de obligaciones y contratos, cual es el «do ut des», que un incumplimiento, relativamente exiguo en relación con la cotización total de una vida laboral, prive al asegurado de prestaciones vitales y sustanciales en el conjunto de la homogeneidad de la prestación'.

La doctrina unificada del Tribunal Supremo anteriormente expuesta impone la desestimación del recurso de la Entidad Gestora, al estar consolidada la interpretación del precepto debatido del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el sentido de equiparar su regulación a la prevista para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo por ello que, abonadas todas las cuotas en descubierto del causante por la solicitante de la pensión de viudedad, procede el reconocimiento de su derecho a la prestación, habiendo sido declarado por la Entidad Gestora que reúne el resto de los requisitos para ello.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 06/02/12, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cádiz , Autos nº 289/11, seguidos a instancia de Dª. Estela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a dieciocho de julio de 2013