Sentencia Social Nº 2120/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 65/2003 de 11 de Marzo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

j.a.

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 11 de marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2120/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Autopistas Concesionaria Española ,S.A.(Acesa) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 26 de abril de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 65/2003 y siendo recurridos Gustavo y otros, Metropolis Outsourcing,S.L. y Exer Outsourcing,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de febrero de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Decideixo estimar l'al.legada falta de legitimació passiva i estimar la demanda que origina aquestes actuacions, declarar nul l'acomiadament dels actors Gustavo , Armando , María Cristina , Jose Carlos i Eloy adoptat el 1.1.2003, condemnar solidàriament les codemandes AUTOPISTAS CONCESSIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA), METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L. i EXSER OUTSOURCING, S.L. a atenir-se a aquesta declaració i a la seva readmissió immediata, amb abonament dels salaris deixats de percebre des que l'acomiadament va tenir lloc fins a la notificació d'aquesta resolució, a raó d'un salari diari per a cada un d'ells de 38,11 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER. Els actors que es diran han vingut tots i cada un d'ells ha prestat els seus serveis amb la categoria professional d'auxiliar i salari diari de 38,11 euros, amb inclusió de prorrateig de gratificacions extraordinàries, i amb l'antiguitat que respectivament i per a cada un d'ells seguidament s'indique:

Gustavo , 10.1.2000

Armando , 21.1.2000

María Cristina , 1.9.2001

Jose Carlos , 10.1.2000, i

Eloy , 10.1.2000.

SEGON. Els actors van iniciar la seva prestació de serveis i són contractats per l'empresa GESGRUP 92, S.L. mitjançant diferents modalitats contractuals de durada de determinada, excepte en el cas d' María Cristina , la modalitat contractual de la qual no consta, i per prestar serveis d'auxiliar de control en les funcions de control de tiquets.

TERCER. Amb efectes de l'1-1-2002 la codemandada METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L. es va succeir en l'activitat de GESGRUP 92,S.L. i es va fer un contracte d'arrendament de servei amb ACESA pel qual assumeix el servei consistent en "entrega y recogida de los tickets en los accesos de Girona (norte y sur), autopista A-7, a efectos de controlar los pasos de los vehículos con exención de peaje que resulte a cargo de la administración" el contingut dels quals es té per reproduït aquí.

QUART. La codemanada METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L. va reconèixer als actors l'antiguitat i altres condicions laborals que gaudien des que van iniciar la seva prestació de serveis per a l'ocupadora precedent, i s'hi van subrogar.

CINQUÈ.- Amb efectes de l'1-1-2003 la codemandada EXSER OUTSOURCING, S.L. va assumir la prestació del servei que anteriorment realitzava METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L., consistent en "entrega y recogida de los tickets en los accesos de Girona (norte y sur), autopista A-7, a efectos de controlar los pasos de los vehículos con exención de peaje que resulte a cargo de la administración", a l'efecte dels quals es va fer el contracte amb ACESA el contingut del qual es té per reproduït.

SISÈ. L'objecte social de METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L. està definit a l'art. 2 dels seus estatuts (folis 328 i 329), el contingut dels quals aquí es té per reproduït. L'objecte social d'EXER OUTSOURCING, S.L. el constitueix la "conductores, lavacoches, y transferistas. La información, en los accesos, custodia y comprobación y funcionamiento de las instalaciones y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo, etc."

SETÈ.- L'1.1.2003 els actors van acudir a prestar els seus serveis al centre de treball que respectivament els corresponia, i el personal directiu del centre de treball d'ACESA li nega la incorporació, situació que es va repetir el 8.1.2003.

VUITÈ. Les activitats que de manera ininterrompuda han realitzat els actors des de l'inici de la seva prestació respectiva de serveis per a GESGRUP 92, S.L. i fins al 3.12.2002 han consistit a atendre les incidències que es presentaven a les màquines automàtiques de dispensació i cobrament amb targeta de crèdit de tiquets per a entrada i sortida de l'autopista A-7 als peatges de girona Sud i el Nord, amb independència de si l'usuari està o no exempt de peatge.

NOVÈ. Fins que l'activitat descrita a l'ordinal anterior va ser encomanada als actors, la venien efectuant els treballadors d'ACESA.

DESÈ. En la realització de la seva activitat els actors usaven inicialment els equips de treball que els van ser proporcionats per ACESA, incloent el seu logotip, i han usat les seves instal.lacions i mitjans de treball igual com els treballadors d'aquesta, realitzant les mateixes tasques d'atenció a les incidències del públic en les vies automàtiques, excepte en l'activitat de cobrament de tiquets en efectiu per caixa, que en exlcusiva és efectuada pels treballadors d'ACESA, i demanant l'auxili d'aquests quan no podien resoldre per ells mateixos alguna incidència.

ONZÈ.- En data 20.11.2000 la representació del sindicat CC.OO. va formular denúncia davant de la Inspecció de treball per cessió il.legal de treballadors de GESGRUP 92, S.L. a ACESA, la qual va aixecar acta d'infracció 810/2001, el contingut de la qual aquí es té reproduït, i la fermesa de la quals no consta, i s'ha reiterat el contingut de la denúncia el 23.10.2002 per alguns dels actors.

DOTZÈ. En data 31.12.2002 es va fer entre els actors i la representació de l'empresa METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L. acord davant del Tribunal Laboral de Catalunya, el contingut del qual aquí es té per reproduït.

TRETZÈ. Els actors no han exercit ni van exercir l'any anterior a l'extinció del seu contracte de treball la condició de representant legal o sindical dels treballadors, llevat Gustavo , que exerceix la condició de representant legal dels treballadors.

CATORZÈ. Es va intentar la conciliació administrativa prèvia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Autopista Concesionaria Española S.A. (Acesa), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación una de las empresas codemandadas, contra la sentencia de instancia que declara la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores, a la vez que también la nulidad del despido de los actores, y condena solidariamente a las empresas codemandadas.

Señalar ante todo que el recurso tan solo combate la declaración de cesión ilegal de trabajadores que contiene la sentencia de instancia, sin impugnar en cambio la calificación del despido como nulo, por lo que este pronunciamiento ha de ser en todo caso respetado cualquiera que sea la solución final que el recurso merezca.

Sentado lo anterior, hemos de entrar a conocer del primero de sus motivos que se formula al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y solicita la revisión de los hechos probados tercero y sexto.

Ninguna de tales pretensiones puede prosperar, por ser todas ellas irrelevantes para la resolución del litigio.

La primera, porque en los demás hechos no impugnados de la sentencia ya se explica con todo detalle cual ha sido la evolución de la relación laboral de los actores con las distintas empresas para las que han trabajado en la prestación del servicio realizado por cuenta de la recurrente, sin que ninguna de estas circunstancias haya resultado tan siquiera controvertida, por lo que no es relevante que en el ordinal tercero se haya utilizado por el juzgador la expresión "se sucedió en la actividad", con la que tan solo se quiere dar a entender que la empresa mencionada continuó realizando idéntica actividad a la que ya desempeñaban las anteriores empresas en las que prestaron servicios los actores, de forma que con esta expresión no quiere establecerse un concepto jurídico predeterminante del fallo, sino tan solo una exposición gráfica de la situación suscitada.

Y en lo que al ordinal sexto se refiere, la revisión es aún más irrelevante, porque el propio hecho probado ya se refiere de forma expresa a los estatutos de la empresa Metrópolis Outsourcing, SL y los tiene por reproducidos, con lo que no es necesario la mera y simple trascripción literal de ninguno de sus pasajes, sobre lo que. Obviamente, no cabe la menor controversia y puede la Sala acudir a los mismo para su lectura, sin que sea necesaria la transposición en el relato histórico.

SEGUNDO.- Por el cauce del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el motivo segundo del recurso, que denuncia infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que en el caso de autos no se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, porque la empresa recurrente subcontrató los servicios de las empresas a cuya plantilla pertenecen formalmente los actores, para el control y vigilancia de los vehículos que transitan en una determinada zona de la autopista que se encuentra exenta de pago, motivo por el que se entrega un ticket acreditativo de tal exención a los usuarios beneficiarios de la misma, ya que los trabajadores de la empresa principal tiene asignadas otras tareas.

Como este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1.999 y 31 de enero y 10 de julio de 2.001, bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: a) cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y b) las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 ).

En esta misma línea, la más reciente doctrina jurisprudencial y en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas, no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por si solo para negar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Como resuelve en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal. Criterio ratificado por la sentencia de ese mismo Tribunal de12 de diciembre de 1997, que confirma la aplicación que de tal doctrina se ha venido haciendo por esta Sala. Se indica en la misma que pese a que pudiéramos encontrarnos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, pues "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.

Lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999, que hace un resumen de estos criterios para poner de manifiesto que la jurisprudencia de esa Sala ha declarado, como regla general, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal, cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa (SSTS/IV 17-II-1993 - RCO 2099/1991 y 11-X-1993 -RCO 1023/1992). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un "contratista real", entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" (STS/Social 17-I-1991 y STS/IV 31-I-1995)".

Precisando que la distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente y así en estos casos y con fundamento en los arts. 6 y 7 Código Civil y 1 y 43 Estatuto de los Trabajadores , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras SSTS/Social 9-II-1987, 12-IX-1988, 17- I-1991, SSTS/IV 17-III-1993 -recurso 1712/1993, 15-XI-1993 -recurso 1294/1993, 18-III-1994 -recurso 558/1993, 21-III-1997 -recurso 3211/1996).

Para señalar que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (STS/Social 17-I-1991), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS/Social 16-II-1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (SSTS/I V 19-I-1994 -recurso 3400/92 y 12-XII-1997 -recurso 3153/1996).

Y concluir finalmente, que en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-I-1994 (recurso 3400/92) y 12-XII-1997 (recurso 3153/96), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

Es por tanto esencial determinar en cada caso concreto si la empresa contratista ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra; correspondiendo lógicamente al demandante la carga de probar tales circunstancias aportando elementos de prueba bastantes para que el órgano judicial pueda llegar a esta conclusión.

TERCERO.- Lo que en su aplicación al caso de autos obliga a confirmar el criterio de la sentencia de instancia, que acertadamente entiende que en este supuesto se produce una clara e indiscutible situación de cesión ilegal de trabajadores, pese a que las empresas subcontratadas pudieren tener una existencia real, por lo siguiente: 1º) la empresa recurrente, ACESA, es la titular de la concesión de la explotación de la autopista de peaje A-7, disponiendo para ello del pertinente sistema de control y pago del peaje de los vehículos que circulan por la misma, que realizan los trabajadores de su plantilla en las cabinas instaladas en los diferentes puntos de control existente en el trazado de la autopista; 2º) en enero de 2.000, contrata los servicios de la empresa GESCRUP 92, SL para que realice determinadas tareas de entrega y recogida de los tickets en ciertos accesos de la autopista a efectos de controlar la exención en el pago del peaje de los vehículos que circulan por la misma, al haber pasado este tramo a ser gratuito a partir de la entrada en vigor de una norma legal que así lo establece; 3º) los trabajadores demandantes son todos ellos contratos por GESCRUP 92, SL, para la ejecución de estas tareas, continuado luego prestando servicios para las otras dos empresas codemandadas que han continuado desempeñado idéntica actividad por cuenta de la recurrente, hasta la fecha del despido cuya nulidad declara la sentencia; 4º) conforme a los indiscutidos hechos probados octavo, noveno y décimo, las tareas realizadas por los actores han consistido en atender las incidencias que se presentaban en las máquinas automáticas de dispensación y cobro con tarjeta de crédito de los tiques de entrada y salida de la autopista A-7 en los peajes de Girona Sud y Nord, con independencia incluso de si el usuario estaba o no exento del pago del peaje; tareas que hasta entonces eran realizadas por los trabajadores de ACESA. Para ello usaban los equipos de trabajo que les proporcionó ACESA, incluyendo su logotipo; así como sus instalaciones y medios, realizando idénticas tareas de atención a los clientes que sus propios trabajadores; exceptuando tan solo la actividad de cobro de tiquets en efectivo por caja.

Basta la mera y simple comprensión de estos hechos para constatar la evidente cesión ilegal de trabajadores que de ellos se desprende, cuando resulta que la empresa supuestamente subcontratada no pone en juego la más mínima infraestructura empresarial y se limita pura y simplemente a facilitar mano de obra a la empresa titular de la explotación, hasta el punto incluso que los trabajadores cedidos vienen a sustituir a los de la empresa principal cesionaria que realizaban hasta entonces idéntica actividad.

La propia naturaleza de la actividad realizada por estos trabajadores, de pura vigilancia, control y supervisión de las máquinas automáticas instaladas en los puntos de peaje, hace prácticamente imposible entender que pudiere existir una mínima infraestructura empresarial de cierta entidad puesta en juego por parte de la empresa supuestamente subcontratada, y si a esto añadimos que dicha actividad la prestaban anteriormente los propios trabajadores de la empresa y las concretas circunstancias en las que la misma se desarrolla, la conclusión no puede ser otra que la de concluir que efectivamente se trata de una cesión ilegal de trabajadores, que la empresa principal ha pretendido disfrazar de subcontratación aprovechando la normativa legal que impone la exención de pago del peaje en aquel tramo de la autopista como una mera y simple excusa para articular la cesión ilegal, en la medida en que esta nueva situación en el pago de los peajes no supone en realidad una alteración relevante del proceso de trabajo que obligue a poner en funcionamiento una infraestructura de cierta entidad, distinta y diferente a la hasta entonces existente, y en cualquier caso, sin que las empresas formalmente subcontratadas hayan aportado elemento organizativo o material alguno que pudiere valorarse como contribución relevante a esta supuesta nueva infraestructura, más allá de la simple aportación de mano de obra que constituye por ello cesión ilegal de trabajadores.

Como establece el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral, procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA), contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Girona, en el procedimiento número 65/2003, seguido en virtud de demanda de despido formulada contra la recurrente, METRÓPOLIS OUTSOURCING, S.L y EXSER OUTSOURCING, S.L. por Gustavo , Armando , María Cristina , Jose Carlos y Eloy , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 600 euros .Se decreta la pérdida del deposito y consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.