Sentencia SOCIAL Nº 2115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2012/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:2012/2019

NIG PV 48.04.4-19/002670

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0002670

SENTENCIA N.º: 2115/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao, de fecha 10 de Septiembre de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de REINTEGRO DE GASTOS MEDICOS(OSS), y entablado por DOÑA Mariana, frente al DEPARTAMENTO DE SALUD DEL GOBIERNO VASCO, Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia,cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Dña. Mariana tiene diagnosticada miopía magna desde el año 1999, encontrándose embarazada desde finales del año 2017.

2º.-)En dicha tesitura, el Doctor Secundino, del Servicio de Oftalmología del Hospital San Eloy, emite informe de fecha 29 de Mayo de 2018 aconsejando que el parto se realice por cesárea 'a criterio del especialista si lo considera oportuno', ante lo que el Dr. Severino, Ginecólogo del Ambulatorio de Algorta, al que acude la demandante, la deriva el 16 de Julio al Hospital de Cruces para programar parto por cesárea, Hospital en el que le deniegan esa opción.

3º.-)Interpuesta por la ahora demandante reclamación contra dicha denegación en fecha 18 de Julio, la misma es desestimada el 19 de Julio, presentando aquélla nueva solicitud de segunda opinión el 27 de Julio, emitiéndose Informe de la Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Basurto de 2 de Agosto de 2018 que indica que el procedimiento adecuado es 'intento de parto vaginal evitando pujos'.

4º.-)Ante tal situación, la demandante acude al IMQ Zorrozaurre donde se le practica cesárea programada el 3 de Agosto, cuyo importe asciende a la cantidad de 5.725 euros que ella ha abonado.

5º.-)Presentada ante el Departamento de Salud del Gobierno Vasco solicitud de reintegro de dichos gastos el 15 de Noviembre de 2018, la misma se desestimó por Resolución de 18 de Diciembre, desestimación ante la que se presentó la oportuna reclamación previa en fecha 25 de Enero de 2019 que fue desestimada por nueva resolución de 1 de Febrero'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Mariana contra el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, debo condenar y condeno a ésta última entidad a reintegrar a aquél la cantidad de cinco mil setecientos veinticinco (5.725) euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución y sin hacer imposición de costas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la -parte demandante-, DOÑA Mariana.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Noviembre, se acordó, -entre otros extremos-, que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por Dña. Mariana contra el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, condenándole a reintegrar a la demandante la cantidad de 5.725 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado segundo para que se diga que el Dr. Secundino sugirió que se valorase la posibilidad de parto por cesárea por el especialista responsable y que dicha valoración se hizo de forma colegiada en el Hospital de Cruces y que, atendiendo a la evidencia científica actual, se decidió intento de parto vaginal evitando pujos. Pretensión que basa en el documento obrante al folio 35 de los autos, consistente en consulta de 17 de julio de 2018 en el Hospital de Cruces . Pretensión que se rechaza por las siguientes razones: de un lado porque nada nuevo ni distinto a lo que consta ya en dicho hecho probado se aporta con la redacción propuesta; de otro lado, porque la mayor parte de lo que se intenta introducir no se sostiene sobre ninguna prueba.

b)la modificación del hecho probado tercero para darle otra redacción. Lo que también se rechaza porque, de un lado, no se introduce variación relevante y porque, de otro lado, la parte recurrente no invoca prueba alguna a tal efecto.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente OSAKIDETZA la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, 9 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, 2.1 y 4.3 del RD 1030/2006. Argumenta, en esencia, la parte recurrente que no concurren en el caso presente ninguno de los requisitos para el reintegro de gastos médicos ocasionados fuera de la asistencia sanitaria pública, pues no se trata de asistencia urgente y de carácter vital, se ha podido utilizar el sistema público y hay utilización abusiva de la excepción; que el oftalmólogo se limitó a someter la oportunidad de practicar una cesárea a la valoración de los compañeros obstetras y que estos valoraron que no era necesario, en los términos indicados en los hechos probados.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no ha sido modificado por esta Sala, pese a la pretensión de la parte recurrente al respecto. Son los siguientes: la demandante tiene diagnosticada miopía magna desde el año 1999, encontrándose embarazada desde finales del año 2017; el Dr. Secundino, del Servicio de Oftalmología del Hospital San Eloy, emite informe el 29 de Mayo de 2018 aconsejando que el parto se realice por cesárea 'a criterio del especialista si lo considera oportuno', ante lo que el Dr. Severino, Ginecólogo del Ambulatorio de Algorta, al que acude la demandante, la deriva el 16 de Julio al Hospital de Cruces para programar parto por cesárea, Hospital en el que le deniegan esa opción; interpuesta por la ahora demandante reclamación contra dicha denegación en fecha 18 de Julio, la misma es desestimada el 19 de Julio, presentando aquélla nueva solicitud de segunda opinión el 27 de Julio, emitiéndose Informe de la Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Basurto de 2 de Agosto de 2018 que indica que el procedimiento adecuado es 'intento de parto vaginal evitando pujos'; ante tal situación, la demandante acude al IMQ Zorrozaurre donde se le practica cesárea programada el 3 de Agosto, cuyo importe asciende a la cantidad de 5.725 euros que ella ha abonado; presentada ante el Departamento de Salud del Gobierno Vasco solicitud de reintegro de dichos gastos el 15 de Noviembre de 2018, la misma se ha desestimado.

El derecho a la asistencia sanitaria del beneficiario de nuestro sistema público de seguridad social no incluye, como regla general, la cobertura de los gastos que haya tenido por recibir esa asistencia a través de medios distintos a los designados por él por la Entidad Gestora de la prestación ( art. 17 de la Ley General de Sanidad, art. 102-3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2.065/1.974, de 30 de Mayo, y RD 1030/2006).

El Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. Su artículo 4.3 prevé lo siguiente: ' La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero'.

Para poder comprender bien el alcance de ese derecho al reembolso se hace preciso, no obstante, enmarcarlo dentro del derecho más general que tiene el beneficiario de la seguridad social a recibir asistencia sanitaria. En tal sentido, es sustancial comprender que el sistema público de seguridad social no está obligado a dispensar cualquier tipo de tratamiento sanitario, sino sólo el expresamente previsto.

Conviene añadir a lo dicho que los Tribunales vienen a equiparar la denegación injustificada de asistencia o el error de diagnóstico a las situaciones de urgencia vital, por lo que la asistencia sanitaria privada habría de ser satisfecha por el servicio de salud público correspondiente, pero siempre limitándose a los gastos necesarios para obtener una correcta valoración del origen de las dolencias. Por otra parte, también conviene precisar que por urgencia vital entienden los Tribunales no sólo el peligro para la vida, sino también el riesgo para la integridad de órganos importantes o el deterioro en la integridad de la salud del paciente o por poner en peligro su curación definitiva; pero no basta que el tratamiento alternativo sea simplemente beneficioso o mejore sus expectativas de vida, ni es aplicable a aquellos supuestos en los que la intervención no es apremiante ni imprescindible. También se ha estimado el reintegro de gastos en los supuestos de demora excesiva en el tratamiento, unido a la urgencia del mismo o por carencia de instalaciones adecuadas.

Resumidamente, puede decirse que, salvo en situaciones de riesgo vital, no se reembolsarán los gastos de la asistencia sanitaria recibida fuera de los servicios públicos de salud y ello, una vez comprobado que no se pudieron utilizar de manera oportuna los servicios públicos y que la sanidad privada no se usó de manera desviada o abusiva.

Ha de recordarse en este sentido que la apreciación de la urgencia vital ha sido apreciada en la jurisprudencia y en la doctrina judicial en los siguientes supuestos: a)la existencia de una situación de riesgo extrema e intensa o peligro que dificulte la curación definitiva de la persona o provoque pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir, incluso si la lesión se halla en una zona periférica del cuerpo;b)que esta situación sea objetiva y esté contrastada; c)que el riesgo se haya producido de manera inesperada e imprevisible; d)que la actuación sanitaria sea perentoria y que no sea extremadamente dificultoso lograrla o médicamente desaconsejable o que la tardanza en obtenerla no ponga en peligro la vida o curación de la persona.

En el presente caso la cuestión estriba en determinar si procede el reintegro de los gastos causados por la cesárea practicada a Dña. Mariana en la sanidad privada, en los términos anteriormente expresados.

Pues bien, la respuesta ha de ser negativa, en el sentido de no corresponder el reintegro de gastos litigioso, por las siguientes razones:

a)de un lado, porque la decisión de dicha cesárea se tomó por la demandante, pese a la denegación de Osakidetza, tras la valoración oportuna de que el parto que correspondía era el parto vaginal, aunque padece una miopía magna, todo ello en los términos que más arriba se han indicado;

b)de otro lado, porque no se aprecia ninguna razón de urgencia o de carácter vital para la práctica de tal cesárea, pues no consta prueba alguna - pese a lo que la instancia argumenta en la fundamentación jurídica - de que un parto vaginal pudiera tener riesgo alguno para la visión de la demandante o que pudiera perder o ver disminuida la misma. Repárese que el oftalmólogo Dr. Secundino no señaló que fuera necesaria la cesárea, sino que lo dejó al criterio del especialista si así lo consideraba oportuno, siendo así que los especialistas obstetras han considerado que el parto indicado era el vaginal sin pujos.

En definitiva, como se ha avanzado, no procede estimar el reintegro solicitado, lo que nos lleva a estimar el recurso de OSAKIDETZA, con revocación de la Sentencia recurrida y desestimación de la demanda origen del presente pleito y absolución de la parte demandada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, frente a la Sentencia de 10 de Septiembre de 2019, del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos nº 278/19, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por Dña. Mariana contra el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, absolviendo al demandado de todas las pretensiones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2012-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2012-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.