Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00021/2018
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C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO
Tfno:941-296637
Fax:941296650
Equipo/usuario: SGM
NIG:26089 44 4 2017 0000716
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000237 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Gloria
ABOGADO/A:JOSE MANUEL GARIJO TEIJEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:JOMAGO VINOS Y TAPAS, S.L., SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A:, LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Logroño, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre impugnación de acto administrativo, registrados bajo el número 237/17, y seguidos a instancia de Dña. Gloria , asistida del Letrado D. José Manuel Garijo Teijeiro, frente al Servicio Público de Empleo Estatal, asistido del Letrado Dña. Paula Miguel Manzanares, y la empresa JOMAGO VINOS Y TAPAS, S.L., como interesada, que no ha comparecido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución , ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 21/18
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 5 de mayo de 2.017, fue turnada a este Juzgado demanda sobre impugnación de acto administrativo, formulada por Dña. Gloria frente al Servicio Público de Empleo Estatal, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda sobre reconocimiento de prestaciones, y previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que:
1. Se declare que los hechos incluidos en el Acta de Inspección de fecha 3 de agosto de 2016 no se ajustan a la realidad, y
2. Acuerde dejar sin efecto la sanción de EXTINCIÓN de las prestaciones cobradas y del reintegro de las cantidades percibidas,
3. Subsidiariamente, y para el único supuesto de que el Juzgado considere que el Acta de Infracción está en lo cierto, acuerde sancionar no con la extinción de la prestación, sino con la corrección a la baja de la base reguladora que determina el importe de la prestación conforme a la última nómina previa a la aplicación de la subida salarial, con devolución de las cantidades que en este caso correspondan.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 10 de mayo de 2.017, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 8 de noviembre de 2.017, con la comparecencia en forma de la parte demandante y del Servicio Público de Empleo Estatal.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda y por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal se manifiesta su oposición a la demanda planteada, solicitando se dictase Sentencia desestimando la demanda y confirmando la resolución impugnada. Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso la documental y testifical y por la demandada, la documental obrante en el expediente. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica de la testifical propuesta, con el resultado que obra en el acta correspondiente y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.
Hechos
PRIMERO. A la actora, Dña. Gloria , se le reconoció por Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha de 25 de enero de 2.016 prestación contributiva de desempleo por el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2.016 y el 17 de julio de 2.016, con una cuantía diaria inicial de 3624 euros.
SEGUNDO. Por la Inspección de Empleo y Seguridad Social se inició procedimiento inspector contra la actora, procediéndose con fecha de 3 de agosto de 2.016 a levantarse Acta de Infracción nº NUM000 , por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja, obrante a los folios 51 a 55, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en aras a la brevedad, en la que, después de las actuaciones practicadas, se constata, en relación a los aumentos salariales realizados a la trabajadora Gloria , que los mismos se han realizado con una finalidad fraudulenta y contraria a derecho, por el que la empresa JOMAGO VINOS Y TAPAS, S.L. ha aumentado artificiosamente los presuntos salarios y bases de cotización de la trabajadora en connivencia con ésta con la única finalidad de que ésta percibiese prestaciones por desempleo en una cuantía superior a la debida. Lo cual constituye una infracción en materia de Seguridad Social, tipificada para el beneficiario de las prestaciones como de carácter muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto), proponiendo la imposición de sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el día 18 de enero de 2.016 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.
TERCERO. Por Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha de 20 de diciembre de 2.016 se confirma el Acta origen de las actuaciones, imponiendo a Dña. Gloria la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 18 de enero de 2.016, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.
CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa en fecha de 6 de febrero de 2.017, que fue desestimada por nueva Resolución del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha de 16 de marzo de 2.017 interponiéndose posteriormente demanda.
QUINTO. La demandante, Dña. Gloria , prestaba servicios para la empresa JOMAGO VINOS Y TAPAS S.L. con antigüedad desde el 30 de agosto de 2.014 hasta el 17 de enero de 2.016, categoría profesional de camarera, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa fijándose en el contrato el salario según convenio.
SEXTO. La trabajadora venía percibiendo el salario según el Convenio Colectivo de Restaurantes, Bares, Cafeterías de la Rioja 2009-2016 hasta el 1 de septiembre de 2.015. En septiembre de 2.015 la empresa le incrementó el salario mensual introduciendo un plus mensual denominado 'a cuenta de convenio' de 71352 euros en la nómina del mes de septiembre, de 72020 euros en las nóminas de octubre y noviembre de 2.015, de 72069 euros en la nómina del mes de diciembre de 2.015, y de 88856 euros en la nómina del mes de enero de 2.016. En el mes de octubre de 2.015, y hasta la finalización de la relación laboral, la mercantil dejó de abonar los salarios a los trabajadores.
SÉPTIMO. La relación laboral de la actora se extinguió mediante carta de despido disciplinario de fecha 1 de enero de 2.016, con efectos de 17 de enero de 2016. Impugnado dicho despido, dio lugar a los autos 106/2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, en los que se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2016 , obrante en autos, a los folios 64 a 65, cuyo contenido se da por reproducido.
OCTAVO. Asimismo, interpuesta reclamación judicial por la actora, Dña. Gloria , frente a la empresa JOMAGO VINOS Y TAPAS, S.L. en fecha 1 de marzo de 2.016 en reclamación de los salarios correspondientes a los meses de octubre de 2.015 en adelante y liquidación de contrato a 17 de enero de 2.016, dio lugar a los autos nº 156/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, en los que con fecha de 3 de febrero de 2.017 se dictó Sentencia firme, que estima parcialmente la demanda, condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 4.31173 euros más intereses, obrante a los folios 105 a 107 de las actuaciones cuyo contenidos e da por reproducido. El Fundamento de Derecho Segundo de la citada Sentencia señala:
'Formula la actora demanda en reclamación de cantidad (7.37081 €O correspondiente a salarios de Octubre15 en adelante y liquidación de contrato a 17.01.2016, considerando como salario de referencia el de 1.93223 €/mes (ipp) deuda cuya existencia no resulta controvertida aunque sí su cuantía.
Al respecto y por FOGASA SE HAN APORTADO INFORME Y Actas de Infracción extendidas por Inspección de Trabajo conforme a las cuales queda acreditado que el sustancial incremento de bases de cotización operado por la mercantil en Agosto15 no vino acompañado de la correlativa atención por la misma de la obligación de cotización correspondientes y, aun cuando por los trabajadores se indicaba haber percibido el pago de esa nómina (Agosto15) aunque no de las restantes, no se aportó entonces prueba directa o indiciaria que confirmara fehacientemente ese abono falta de prueba reiterada en el plenario en cuanto a ese apartado en orden a rebatir lo apuntado por Inspección, también inexistente en cuanto a la justificación de esos incrementos salariales cuya realidad sólo vendría corroborada por su consignación en nómina, insuficiente para inferir una voluntad real por parte de la mercantil de asumir esos incrementos, sino meramente de desplazar irregularmente esa responsabilidad a terceros (responsabilidad subsidiaria de FOGASA para caso de insolvencia sí como de las entidades gestoras correspondientes en cuanto a las eventuales prestaciones que en base a esas bases de cotización reclamaran los trabajadores). (...)'.
Interpuesto recurso de suplicación frente a dicha Sentencia, por Sentencia de la sala del TSJ de la Rioja de 18 de mayo de 2.017, rec. 130/2017 , a los folios 108 a 115, cuyo contenido se da por reproducido, cuyo Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero, señala:
'Y además, el informe o las Actas de Infracción a las que la sentencia del Juzgado se refiere en su hecho probado Quinto y Fundamento de Derecho Segundo, en cuya falta de firmeza funda el recurso la revisión pero sin alusión a norma legal o jurisprudencia que así lo establezca, son elementos probatorios perfectamente válidos, pues aunque de algún modo haya sido impugnado su contenido no por ello desmerece su eficacia probatoria y la presunción de veracidad de los hechos que refieren, máxime cuando la reclamación previa en la que la recurrente funda su ineficacia ha sido desestimada por la resolución del Servicio Público de Empleo dictada en respuesta a la misma. De manera que la referida alegación del actor no desvirtúa el resultado probatorio contenido en la sentencia de instancia ni determina, por tanto, la supresión de los hechos Cuarto y Quinto de la misma.
En segundo lugar aduce la recurrente, como ya se ha dicho, que la sentencia recurrida desoye lo acordado por la sentencia firme del Juzgado nº 2 de lo Social de Logroño (nº 219/2016), en la que como hecho probado consta que el salario bruto mensual de la actora era de 1.932,23 euros mensuales, lo que efectúa sin más comentarios y sin argumentar la trascendencia jurídica que tiene en el presente litigio dicha afirmación ni contradecir el razonamiento que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho Segundo, por el cual no le otorga a ese pronunciamiento de aquella sentencia, relativo al importe del salario, el efecto de cosa juzgada positiva. Ante lo cual, y suponiendo que la afirmación que efectúa el motivo tiene por objeto el que se aplique la cosa juzgada en su efecto positivo, la respuesta de esta Sala es coincidente con la que da la sentencia recurrida, que aquí la damos por reproducida, y ello en aplicación del artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores , en especial su apartado 6, para considerar que no cabe aplicar al caso presente el efecto de cosa juzgada positiva, por no quedar vinculado este procedimiento al pronunciamiento relativo al salario contenido en aquella sentencia'.
NOVENO. Del Acta de Infracción nº NUM000 , de fecha 3 de agosto de 2.016, se extraen las siguientes conclusiones:
'En relación a los aumentos salariales de la trabajadora Gloria las actuaciones practicadas permiten acreditar una serie de indicios, suficientes a nuestro entender, para afirmar que la empresa JOMAGO VINOS Y TAPAS, S.L. ha procedido, en connivencia con la trabajadora Gloria a aumentar los salarios, y por tanto, las bases de cotización, con el único objetivo de aumentar indebidamente prestaciones, reclamaciones de salarios al Fogasa e indemnizaciones por despido. Y esto en atención a las siguientes conclusiones:
PRIMERO.- Del estudio del articulado del Colectivo Convenio de aplicación, aprobado por Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral por la que se registra y publica el convenio colectivo de trabajo para la actividad de Restaurantes, Cafeterías, Cafés-Bares, Salas de Fiesta, Casinos, Pubs y Discotecas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2009. 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 (publicado el 13/09/2013 en el Boletín Oficial de La Rioja). no se acredita la existencia de complemento salarial o plus alguno del tipo 'A cuenta de Convenio', es más se establece en el artículo 9° del convenio referido a la revisión salarial que: 'Habida cuenta de las gravísimas dificultades por las que está atravesando el sector y reconociendo el esfuerzo económico realizado durante periodos anteriores, las partes acuerdan dejar en suspenso y sin aplicación durante la vigencia del convenio cláusula de revisión salarial alguna y la no aplicación de la cláusula de revisión sobre el IPC como se venía haciendo hasta el momento'.
SEGUNDO.- Es preciso señalar que la totalidad de los trabajadores percibieron hasta agosto de 2015 los salarios por los importes mínimos establecidos en el Convenio Colectivo de Trabajo de aplicación en relación con la categoría profesional de cada uno, si bien la trabajadora Gloria vio reflejado un aumento salarial desde septiembre de 2015 de más del 50% respecto a sus salarios anteriores, atendiendo a conceptos no recogidos en el Convenio.
TERCERO.- Es necesario resaltar que pese a que Gloria ha señalado que los salarios referidos a septiembre fueron percibidos en las cuantías reflejadas en los recibos de nóminas, la realidad es que no ha podido acreditar la percepción de dichos pagos ya que ni siquiera han podido acreditar el ingreso de un mayor efectivo en sus cuentas bancarlas durante dicho mes.
CUARTO.- Manifiesta la trabajadora que la petición de la subida salarial se debió al incremento de tareas que realizaban, si bien se producen varias contradicciones ya que la trabajadora reconoce que tales tareas las venía realizando con bastante anterioridad, dicen la trabajadora que la solicitud se realizó al encargado de forma individual, mientras que el encargado señala que fue una reunión a cuatro. Durante la comparecencia la trabajadora señala que en dicha reunión informó al encargado que de no subirle el sueldo se marcharía de la empresa, si bien también señalan que durante los meses impagados de octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016 no reclamó los abonos al encargado ni solicitó hablar con el administrador, del que desconocía hasta su identidad, no solicitó la extinción del contrato y no reclamó judicialmente el pago de los mismos.
QUINTO.- No parece coherente que dichos aumentos salariales supuestamente realizados hayan coincidido con los Impagos generales de la sociedad Jomago Vinos y Tapas, S.L. ya que no abona las cuotas sociales al Régimen General desde agosto de 2015, las nóminas, al menos, desde octubre de 2015 y el alquiler del local donde se encuentra el centro de trabajo y pese a ello no sólo les sube el sueldo a los trabajadores sino que lo hace en las cuantías ya señaladas.
SEXTO.- No parece razonable, como se señala que durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2015 la trabajadora Gloria tuviese un salario bastante superior al del encargado y más si tenemos en cuenta las amplias facultades de que este disponía.
SÉPTIMO.- Se constata en los recibos de salarios aportados referidos al mes de enero de 2016 que pese a que la trabajadora ha visto extinguido su trabajo mediante despido disciplinario se recoge la siguiente indemnización por despido:
Gloria una indemnización de 1.77692 euros.
Tales indemnizaciones no se corresponden con las cuantías que habría de percibir por las vacaciones devengadas no disfrutadas del año 2016, en las que trabajo un total de 17 días.
OCTAVO.- En el caso de la trabajadora se refleja en su carta de despido de fecha de 1 de enero, que 'la causa de despido disciplinario se deben a que tras realizarla empresa un seguimiento sobre las funciones y su rendimiento laboral durante los últimos meses la empresa ha notado que el rendimiento de trabajo no solo está por debajo de lo esperado sino que también su persona ha incurrido en diversas falta por lo que la dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo en virtud del artículo 54 del estatuto de los trabajadores , procediendo a un despido disciplinario. A mayor abundamiento concreta que en los dos últimos meses, inmediatamente anteriores a enero de 2016, se ha constatado una disminución voluntaria y continua de su rendimiento laboral. Dichas causas, atendiendo a la lógica de la razón humana, son totalmente incompatibles con la subida tan desmedida del salario. Dándose además la circunstancia que en el caso de Gloria la carta de despido ha sido firmada por la trabajadora.
NOVENO.- Se realizan comprobaciones en la base de datos en la Gerencia de Informática de la Tesorería General de la Seguridad Social constatándose que Gloria con DNI NUM001 ha percibido la prestación por desempleo desde el 18/01/2016 al 28/01/2016.
DECIMO.- Se realizan comprobaciones en la aplicación del Servicio Público de Empleo Estatal (Silcoiweb) que se encuentra a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constatándose que en el caso de la trabajadora se han tenido en cuenta los incrementos indebido de sus bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo'.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica y ello principalmente, según resulta de los documentos obrantes en el expediente administrativo, folios 48 y siguientes, que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil ) en especial, el Acta de Infracción nº NUM000 , levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja en fecha 3 de agosto de 2.016. No se ha valorado la prueba testifical practicada en el acto del juicio al tratarse de otros dos trabajadores a los que se les incrementó el salario en las mismas circunstancias que a la actora, existiendo otros dos procedimientos incoados en las mismas circunstancias que el presente.
SEGUNDO. Por la parte actora se impugna con la presente demanda la Resolución de 20 de diciembre de 2.016 de la Dirección Provincial de la Rioja del Servicio Público de Empleo Estatal, posteriormente confirmada por Resolución de 16 de marzo de 2.017, por la que se acuerda imponer a la actora la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 18 de enero de 2.016, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas interesando que se declare que los hechos incluidos en el Acta de Inspección de fecha 3 de agosto de 2016 no se ajustan a la realidad, se deje sin efecto la sanción de extinción de las prestaciones cobradas y del reintegro de las cantidades percibidas. O, subsidiariamente, acuerde sancionar no con la extinción de la prestación, sino con la corrección a la baja de la base reguladora que determina el importe de la prestación conforme a la última nómina previa a la aplicación de la subida salarial, con devolución de las cantidades que en este caso correspondan. Y todo ello sobre la base de que los hechos contenidos en el Acta de infracción son falsos, que no hubo ningún tipo de connivencia, entendiendo por ello que la sanción no es ajustada a derecho.
Frente a dicha pretensión, se opone la entidad demandada señalando que la resolución dictada es ajustada a derecho, con base en el Acta de Infracción nº NUM000 , incoada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja a la actora al entender que ha existido una connivencia fraudulenta por parte de la trabajadora con la empresa para obtener la prestación por desempleo.
TERCERO. La revisión de oficio de los actos declarativos de derechos en el ámbito de la Seguridad Social se rige con carácter general por el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero en materia de prestaciones por desempleo la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, contenida en la Sentencia de la Sala General de 29 de abril de 1.996 , y continuada en otras como las de 19 de junio de 2.000 y 13 de junio de 2.001 , establece que la revisión de oficio puede ser llevada a cabo por resolución de la entidad gestora sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en el citado artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral . En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.004 , lo siguiente: '(...) el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral no es aplicable cuando de la revisión y reclamación de prestaciones por desempleo se trata, considerando que las facultades que sobre esta materia le ofrece el artículo 227 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) le facultan para intervenir de oficio para revisar el reconocimiento de prestaciones previamente reconocidas y reclamar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de aquella decisión anterior, todo ello por imperio de lo dispuesto en la LGSS que opera como excepción a la regla general que se contiene en el precepto procesal antes citado. Esta es la pauta interpretativa que ha seguido esta Sala desde la STS de 29-4-1996 (Rec.- 1926/95 ) y que se ha recogido en numerosas sentencias posteriores entre las que pueden citarse como más recientes las de 10-2-2000 (Rec.-1907/99 ), 19-6-2000 (Rec.-2380/99 ), 21-3-2001 (Rec.-1684/00 ) ó 29-6-2001 (Rec.-3589/00 ), entre otras en el mismo sentido, en todas las cuales se ha insistido en que 'esta regulación singular... encuentra su fundamento en las especiales condiciones y circunstancias que concurren en esta específica materia, como son la duración determinada y generalmente no dilatada en el tiempo de la protección que se otorga a los empleados la práctica imposibilidad de la entidad gestora de recuperar lo que haya pagado indebidamente en razón de las circunstancias económicas que en estos casos suelen concurrir y los altos niveles de fraude que se producen en esta concreta área de protección, todo lo cual aboca a considerar que la norma general del artículo 145 LPL sea inadecuada en esta materia de protección por desempleo, lo que justifica la previsión legal de otorgar facultades a la entidad gestora para la revisión de sus resoluciones en el ejercicio regular de su gestión en casos concretos'.
Por consiguiente, en materia de Seguridad Social no son de aplicación los artículos de la Ley 30/1992 sobre los procedimientos de revisión de oficio, sino que existe una regulación propia de la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos que, para el caso de las prestaciones de desempleo, no exige de la entidad gestora el ejercicio de la acción judicial contenida en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo perfectamente lícito que ésta dicte un acto administrativo revisorio de forma directa a partir de sus propias comprobaciones.
También conviene recordar que el artículo 53.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , otorga una presunción de certeza a 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación', y 'a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma' si bien, también es cierto que el contenido del Acta goza de presunción de carácter 'iuris tantum', y por lo tanto, admite prueba en contrario que desvirtúe la presunción legal. Ahora bien, para ello se requiere que la parte contraria, a quien le corresponde la carga de la prueba, aporte pruebas precisas que demuestren el error atribuido al Inspector, pues su mayor objetividad en cuanto a la constatación de hechos consignados en una determinada Acta requiere de pruebas consistentes y fehacientes. Y si éstas no se producen prima el contenido de los datos constatados. Esta concepción de 'presunción iuris tantum' aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas de 31 de mayo de 1.985 , 2 de abril de 1.984 , 16 de abril de 1.984 , 29 de octubre de 1.987 y más recientemente de 17 de abril de 2.002 . Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el citado precepto viene señalando:
a) La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio debe reconocerse al Inspector actuante (STS 18-1 y 18-3 de 1991) presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ) ya que los artículos 38 del Decreto 1860/75 de 10 julio y 52.2 de la Ley 8/88 de 7 de abril se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia del Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de Inspección, limitando la presunción de certeza sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medio de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (ST 24-6-91). Doctrina que ha sido ratificada por la ST 18-12-95 de la Sección 1 de esta Sala 3 dictada en recurso extraordinario de revisión núm. 6904/92. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección (ST 9-7-91).
b) El análisis del artículo citado determina que tal presunción no excluye un control de los medios empleados por el Inspector, exigiéndose asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración (ST 11-3-92).
c) No se reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas (ST 14-6-93).
En este mismo sentido, el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , relativo a la tramitación del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, en su párrafo segundo dispone:
'(...)
Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.
De ello se deduce que tal presunción puede ser claramente desvirtuada, mediante prueba en contrario por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante, que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación. Pero, si no se ha conseguido ello, no se ha destruido la presunción iuris tantum de veracidad de las afirmaciones contenidas en el Acta de la Inspección.
De otra parte, el artículo 26.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , RDLeg 5/2000 de 4 de Agosto, señala como infracción muy grave la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.
En el presente caso, a la vista de la demanda formulada, y de la Resolución dictada por el organismo demandado, lo que se trata de ver es si el aumento de los salarios percibidos por la trabajadora desde el mes de septiembre de 2.015, y por tanto, de sus bases de cotización, hasta la fecha de su despido, 17 de enero de 2.016, obedece a causa justificada, o, por el contrario, la misma obedeció al único objetivo de aumentar indebidamente prestaciones, reclamaciones de salarios al Fogasa e indemnizaciones por despido.
Cierto es que el fraude de ley no se presume y así lo señala la STS de 12 de mayo de 2.009 que señala que 'Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio- 2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia, como la del abuso de derecho, sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 )' pero se añade: 'Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el artículo 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 )'.
En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del artículo 1.253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 - rec. 795/92 , reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 EDJ 2006/59647 - esta última en obiter dicta)'.
En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 26 de febrero de 2.009 , al señalar que ' (...) Sabido es que el fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume y que su apreciación depende de que haya sido acreditado por quien lo alega, aunque también se ha puesto de manifiesto que al revestir formalmente el fraude de ley una apariencia de actuación legítima carente de una prueba directa, esa no presunción del fraude de ley no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, 'ex' art. 1253 CC (vigentes arts. 386 y 387 de la LECivil ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS de 24-2-2003, rec. 4369/2001 y de 6-2-2003, rec. 1207/2002 ).
CUARTO. Haciendo aplicación de la doctrina señalada al presente caso, y a la vista de los elementos de prueba que obran en las actuaciones, existen indicios de prueba suficientes como para deducir la existencia de la connivencia entre la trabajadora y la empresa para incrementar fraudulentamente las bases de cotización.
Así, del contenido del Acta de infracción de fecha 3 de agosto de 2.016, levantada por la Inspección de Trabajo, cuyo contenido no ha sido desvirtuado por ningún tipo de prueba en contrario, consta acreditado que la empresa demandada JOMAGO VINOS Y TAPAS dejó de pagar las cuotas a la Seguridad Social en el mes de agosto de 2.015 evidenciándose una falta de liquidez en esos momentos, la cual no es coherente con un incremento salarial a algunos de los trabajadores de la empresa de hasta casi el 50%. Se constata que el incremento no venía justificado ya que las funciones venían siendo las mismas que hacían antes del incremento salarial, y a otros trabajadores de la empresa no se les subió el salario, sólo a la actora, a su madre, y al encargado a quien además se le realizó con posterioridad. El incremento salarial, que según la actora solicitó ella misma, era desproporcionado, injustificado, y no fue nunca efectivamente percibido. No se acredita que lo reclamara la actora de forma efectiva, más allá del mero reflejo en las nóminas, antes de la extinción de la relación laboral siquiera extrajudicialmente.
La trabajadora afirma en su demanda haber sido una víctima, que ella pidió cobrar 1500 euros netos y la empresa le dijo que sí, sin embargo el mero hecho de que solicitara y se aceptara por la empresa sin negociación alguna un incremento de las retribuciones del 50% de las que venía recibiendo, coincidiendo en el tiempo con el impago de las nóminas de la trabajadora, y la extinción de la relación laboral por bajo rendimiento cuando precisamente amparan la subida salarial en el incremento de la actividad laboral de la actora, evidencia esa connivencia entre las partes, ya que la subida salarial en un momento en que la empresa dejaba de cumplir con sus obligaciones salariales y de abono de cuotas de Seguridad Social únicamente tenía por finalidad incrementar ficticiamente y sin causa las bases de cotización de la trabajadora y los salarios en su caso a percibir por FOGASA como responsable subsidiarla.
Debe tenerse en cuenta además, en relación a la certeza de los hechos del Acta de infracción, que la misma ya ha sido objeto de valoración judicialmente en sentencia firme que declara el incremento fraudulento de las bases de cotización de la trabajadora, lo cual debe producir el efecto positivo de cosa juzgada en el presente procedimiento conforme al artículo 222 de LEC .
En definitiva, se considera acreditado que hubo una connivencia entre la empresa y la trabajadora para incrementar las bases de cotización que serían determinantes de sus prestaciones posteriores, y ese hecho constituye una infracción muy grave del artículo 26.3 de la LISOS , sancionable conforme al artículo 47.c) de la misma norma con 'pérdida de la pensión o prestaciones durante un período de seis meses, y en el caso de las prestaciones o subsidios por desempleo o de la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo, con la extinción', no pudiendo por ello sino confirmar la resolución impugnada por cuanto que la pretensión subsidiarla pretendida por la demandante no tiene cabida legal sino que el mero hecho de haber convenido con la empresa el incremento de la base reguladora en su beneficio determina la extinción de la prestación y no la concesión de la misma conforme a las bases reales.
QUINTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al notificar la presente resolución a las partes, se advertirá que, frente a la misma, cabe Recurso de Suplicación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Gloria frente al Servicio Público de Empleo Estatal, y la empresa JOMAGO VINOS Y TAPAS, S.L., como interesada, debo absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra.
Notifíquese a las partes en legal forma.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
