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Sentencia Social Nº 2083/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2016 de 07 de Abril de 2016
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 07 de Abril de 2016
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: REVILLA PEREZ, LUIS
Nº de sentencia: 2083/2016
Núm. Cendoj: 08019340012016102153
Voces
Empresa cedente
Empresa cesionaria
Subrogación empresarial
Empresa principal
Despido por causas objetivas
Jornada completa
Convenio colectivo
Subrogación
Jornada ordinaria
Prueba documental
Indemnización por despido
Despido tácito
Jornada parcial
Valoración de la prueba
Dimisión del trabajador
Error de hecho
Error en la valoración
Despido improcedente
Carga de la prueba
Práctica de la prueba
Voluntad unilateral
Daños y perjuicios
Despido individual
Deuda líquida
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8046951
AF
Recurso de Suplicación: 598/2016
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 8 de abril de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2083/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Serveis Marítims i Costers de la Mediterranea, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 30 de enero de 2015 dictada en el procedimiento nº 820/2014 y siendo recurridos D. Aquilino y Ecolmare Ibérica, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 22 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
'Que estimando la demanda formulada por Aquilino , contra ECOLMARE IBÉRICA, S.A. y SERVEIS MARTITIMS I COSTERS DE LA MEDITERRÁNEA, S.L. declaro la IMPROCEDENCIAdel despido, condenando a SERVEIS MARTITIMS I COSTERS DE LA MEDITARRANEA, S.L. a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 24.130,41 €. La opción debe ejercitarse en el plazo de 5 días a partir del siguiente a la notificación de la Sentencia, con absolución de la empresa ECOLMARE IBÉRICA, S.A..
Se advierte a SERVEIS MARTITIMS I COSTERS DE LA MEDITARRANEA, S.L. que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º)El Trabajador ha prestado servicios para ECOLMARE desde el 16/02/2006, con la categoría de patrón desde el 1/04/2013, en el centro de trabajo del Puerto de Tarragona, con salario bruto mensual de 2.239,41 € mensuales con inclusión de pagas extras, mediante contrato indefinido a jornada completa. (Conformidad de las partes).
2º)El Trabajador iniciaba su jornada a las 8.00, primero iba al taller de ECOLMARE y luego se dirigía al Puerto de Tarragona donde se embarcaba como patrón para realizar el servicio de limpieza de la pátina de aguas del Puerto, aproximadamente hasta las 13.00 o las 14.00 , tras desembarcarse realizaba tareas de mantenimiento en el propio Puerto y con carácter residual realizaba alguna actividad en el taller de ECOLMARE fuera del Puerto. (Interrogatorio del ECOLMARE, testifical de Erasmo , e informe de afiliación de la Seguridad Social al folio 394, página de atrás).
3º)ECOLMARE tenía suscrito un contrato con el Autoridad Portuaria de Tarragona para la limpieza de la lámina del agua de las dársenas del puerto, desde el 4/07/2012 hasta el 4/07/2014, prorrogándose dicho contrato hasta el 31/08/2014. ( Documentos 1 y 2 de ECOLMARE a los folios 101 a 104 consistentes en el contrato de prestación de servicios y la factura por la prórroga de dichos servicios desde el 5/07/2014 al 31/08/2014).
4º)El Autoridad Portuaria de Tarragona inició un nuevo procedimiento para la contratación del servicio de limpieza de la lámina de agua de las dársenas del Puerto, solicitando oferta a ECOLMARE, adjuntado el pliego de condiciones y la documentación técnica de la licitación. El servicio debía prestarse a razón de 4 horas diarias de lunes a viernes de 9.00 a 13.00 horas, estableciéndose una bolsa de 120 horas anuales para atender los trabajos que superaran el horario habitual. (Documento3 de ECOLMARE).
5º)El 28/08/2014 ECOLMARE envió burofax al Autoridad Portuaria de Tarragona para que le facilitara los datos de la nueva adjudicataria del servicio de limpieza(para el supuesto de que no fueran ellos mismos), a los efectos de la subrogación prevista en los artículos 49 , 50 , 51 y 52 del Convenio Colectivo del Sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado, (el Convenio). (Documento 6 de ECOLMARE, A LOS FOLIOS 152 A 156 de autos).
6º)Por resolución del Autoridad Portuaria de Tarragona de 5/08/2014 se acordó adjudicar el servicio de limpieza del Puerto a Semac, que realizó una oferta económica de 208.180,49€, mientras que la de ECOLMARE fue de 215.380,00€, (Documento 7 de ECOLMARE).
7º)El 29/08/2014 ECOLMARE envió una notificación al Trabajador en la que le informaba que a partir del 1/09/2014 se subrogaría en el 50% de su jornada SEMAC, en su condición de nuevo concesionario de la contrata, como patrón en el servicio de limpiezas de agua de las dársenas del Puerto de Tarragona, manteniendo el contrato con ECOLMARE en el 50% de la jornada restante. (Carta obrante a los folios 160 y 161 de autos).
8º)El 29/08/2014 ECOLMARE envió una notificación a SEMAC, envió una notificación a SEMAC, adjuntando los datos del Trabajador y la documentación establecida en el artículo 52 del convenio, cuyo contenido íntegro se da por reproducido. (No controvertido).
9º)El Trabajador fue dado de alta en la Seguridad Social el 2/09/2014. El día 5/09/2014 llamaron de la Seguridad Social al Trabajador para decirle que SEMAC le había dado de baja.(Informe de vida laboral de 17/09/2014 obrante al folio 15 de autos).
10º)El Trabajador estuvo de vacaciones entre el 3 y el 9/09/2014, y el 10/09/2014 fecha de su reincorporación ECOLMARE procedió a la extinción del contrato del Trabajador por causas económicas, productivas y organizativas, con efectos del mismo día abonando al trabajador el importe del preaviso y de 20 días de indemnización por año trabajado calculada sobre una jornada de 4 horas diarias o 20 horas semanales, lo anterior mediante carta de despido obrante al folio 189 y siguientes de autos, cuyo contenido se da por reproducido. El Trabajador percibió tanto el importe de la indemnización de la carta como el del finiquito.(No controvertido)
ECOLMARE ha incurrido en pérdidas en los tres últimos ejercicios. En el año 2011 fueron de -920.899€; en el año 2012 -770.432 € y en el año 2013 -797.202€., continuando en el 2014 el volumen de descenso de negocio de forma significativa.(Documentos 15 a 29 aportados por ECOLMARE).
11º)El Trabajador interpuso el 15/07/2013 una denuncia ante la Inspección de Trabajo por descubierto de cotización, por abonarle ECOLMARE una suma en concepto de dietas 350€ mensuales que no se correspondían con tales. La Inspección de Trabajo notificó al Trabajador que había concluido que no había justificación para dichas dietas habiendo procedido a requerir a ECOLMARE para su regularización, en la suma de 9.552,85€. (Documentos obrantes a los folios 391 a 393 de autos).
12º)El Trabajador interpuso papeleta de conciliación contra ambas codemandadas el 1/10/2014. (Acta de conciliación al folio 23 de autos).
TERCERO.-En fecha 30 de junio de 2015 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Dispongo:Que debe complementarse la sentencia de fecha 30/01/2015 , añadiendo un Fundamento de Derecho sexto en los términos que siguen, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos:
'En cuanto a la acción de reclamación de cantidad interpuesta contra Ecolmare, acumulada a la de despido contra esta misma empresa, no procede hacer pronunciamiento alguno, por cuanto habiéndose estimado la acción de despido interpuesta contra la empresa SEMAC con carácter principal, no procede entrar a conocer ni de la acción de despido contra Ecolmare, ni de la de reclamación de cantidad acumulada a ésta'.
CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada SERVEIS MARITIMS I COSTERS DE LA MEDITERRANEA, S.L. (SEMAC), que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, la parte codemandada ECOLMARE IBÉRICA, S.A. y la parte actora D. Aquilino impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre la empresa codemandada, luego única condenada, SERVEIS MARÍTIMS I COSTERS DE LA MEDITERRANEA, S.L. (GRUPO SEMAC) el pronunciamiento de la sentencia que estimando pretensión subsidiaria de la demanda en la que articulaba acción el trabajador, declaró improcedente el despido tácito actuado sobre el mismo, con efectos de 05/09/2014, cuando ninguna de las codemandadas admitió la cualidad de empleadora de aquél, ni la que apareció como empleadora formal en el pasado, ECOLMARE IBÉRICA, S.A., empresa saliente en la atención de arrendamiento de servicios de limpieza de la patina de las aguas del Puerto de Tarragona, concertada con la empresa principal Autoridad Portuaria de Tarragona, ni la empresa entrante, la nueva adjudicataria del servicio, ahora recurrente, que luego resultó única condenada.
Ordenando la caótica circunstancia fáctico-jurídica concurrente, tanto antecedente, como concomitante, como subsiguiente al despido, en la forma relatada por el trabajador, como fundamento de la condena exclusiva consideró la sentencia que había concurrido supuesto de sucesión empresarial de los previstos y disciplinados en el
artículo 44 del
Es precisamente este último pronunciamiento y el corolario de sus consecuencia el que se denuncia incorrecto por la condenada que aunque acepta la obligación de subrogación respecto del actor aunque no mas allá del 50% de la que fue su jornada ordinaria a tiempo completo, porque dice que sólo este porcentaje de la jornada se aplicaba a la prestación de servicios en la contrata, rechaza que pueda ser condenada porque, dice, a pesar de que sí se subrogó en la cualidad de empleadora en aquél porcentaje la relación laboral extinguió por dimisión voluntaria del trabajador que no compareció a realizar la prestación de servicios tras sucesión empresarial.
Subsidiariamente afirma que de la potencial indemnización por despido que deba lucrar el trabajador deberá descontarse la que ya percibió de la empresa saliente con ocasión del despido objetivo y relativo a jornada parcial del 50% que está actuó.
Aunque el recurso no rellena la exigencia mínima constitutiva que corresponde a un recurso extraordinario como el de suplicación mezclando, sin orden ni concierto, la censura fáctica y jurídica, la Sala, que conoce que es lo que realmente se postula, atendiendo la exigencia 'pro actione', integrará el mismo en lo que sea posible y le dará cumplida respuesta.
La otra empresa codemandada y el trabajador, han impugnado el recurso formalizado de contrario.
SEGUNDO.-Articula primer motivo de recurso, amparado en la
letra b) del artículo
Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Ninguno de estos requisitos se ha completado.
La parte recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba que la magistrada de instancia efectúa en la sentencia recurrida, cuestionando la convicción alcanzada por la misma obviando que, conforme al artículo 97.2 de la
El elemento probatorio en que se pretende fundar la pretensión revisoria, más que de los hechos de la valoración que a los mismos se da en el silogismo, es inhábil al fin pretendido con lo que el motivo no puede ser acogido y, por ello el recurso, en este ámbito, ha de ser desestimado.
TERCERO.-Ahora, con amparo procesal en la
letra c) del artículo
La recurrente acepta la obligación de subrogación pero niega la obligación respecto del actor mas allá del 50% de la que era su jornada ordinaria en la empresa saliente con adscripción a la contrata de arrendamiento de servicios objeto de la sucesión empresarial, tras la nueva adjudicación de la empresa principal.
Con ello acepta tácitamente que sería correcta la calificación del acto extintivo como constitutiva de despido improcedente, cuando por omisión deja de ofrecerse al trabajador trabajo efectivo en la atención de la contrata, así como que también sería correcta la condena a estar y pasar por las consecuencias derivadas de tal declaración de la recurrente y la disputa queda limitada al exclusivo elemento fáctico de si la prestación de servicios del actor en la atención de la contrata de arrendamiento de servicios que fue objeto de nueva concesión a la empresa entrante condenada, fue exclusiva o parcial y, en su caso cual era el porcentaje.
Dando respuesta a la misma así será el destino de la censura jurídica del recurso.
Respuesta que ha de partir del ilustrado y abundante relato fáctico de la sentencia que se ha mantenido incólume y que la magistrada de instancia, en el ejercicio de la facultad exclusiva de valoración de la prueba practicada, en recta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyó con el tenor que es de ver y en el que sobresale que el actor estaba destacado como patrón casi en exclusiva a la atención de los servicios de limpieza de la patina de las aguas del Puerto de Tarragona, concertada con la empresa principal Autoridad Portuaria de Tarragona. Que aunque comenzaba sus servicios a las 08:00 en los talleres de la empresa y concluía las labores estrictas de pilotaje de la embarcación con la que se realizaban las labores de limpieza entre las 13:00 y las 14:00 horas, según la exigencia productiva, luego mantenía la jornada realizando labores de pequeño mantenimiento y limpieza en la embarcación. Y que aunque ocasional y marginalmente pudiese realizar para la empleadora otras labores ajenas a la atención de la contrata, tales labores, al menos en los últimos tiempos, tenían carácter marginal y extraordinario.
La magistrada, ejerciendo su superior facultad, valoró de forma conjunta todos los elementos probatorios traídos al procedimiento, y aunque el acto propio de la empresa saliente que, después de la nueva adjudicación, mantiene la relación laboral en porcentaje del 50% para luego extinguirla por despido objetivo individual podría informar sobre realidad diversa, concluyó que la dedicación a la contrata lo era a jornada completa. Y con ello la solución jurídica del conflicto ha de pasar necesariamente por el siguiente aserto: el actor estaba adscrito a jornada completa a la atención de la contrata objeto de nueva adjudicación.
Y partiendo del mismo no puede sino concluirse que es correcta la conclusión que contiene la sentencia cuando reflexiona que hubo despido y que la responsable exclusiva de las consecuencias derivadas es la empresa entrante, que no podía de forma unilateral y subjetiva, en acto propio dejar de facilitar trabajo efectivo al actor, que preserva el estatus jurídico que el derecho le otorga en este ámbito, independientemente de lo pueda postular a la empresa saliente por los potenciales daños por el error en la atención de la obligación convencional de la comunicación de las circunstancias profesionales de los trabajadores adscritos al servicio, con lo que el recurso ha de rechazarse en este ámbito.
CUARTO.-Destino que no ha de ser dispar respecto a la pretensión de que de la potencial indemnización por despido que deba lucrar el trabajador deberá descontarse la que ya percibió de la empresa saliente con ocasión del despido objetivo y relativo a jornada parcial del 50% que está actuó.
Concurre peculiar y estrambótica realidad fáctico-jurídica que muestra la circunstancia antecedente, concomitante y subsiguiente a la sucesión de empresas, a la modificación sustancial de la jornada del trabajador y a los actos extintivos que, sin censura por el juzgado, se impugnan en la misma acción, el primero cuando se le niega trabajo efectivo en la atención de la contrata y el segundo, expreso y objetivo respecto al 50% de la jornada que articula la empresa saliente, tras de que ambas, la entrante y la saliente, considerasen que aquella parte de la jornada no se aplicaba a la atención de los servicios de la contrata y permanecía vigente para quién articula el despido objetivo. También es cierto que la unidad del conflicto, que habilita la impugnación unitaria en la misma demanda pesar de que formalmente se producen dos actos extintivos, podría habilitar enriquecimiento ilícito en el trabajador que, del caos, podría obtener indemnizaciones incompatibles correspondientes a dos despidos distintos, cuando, como se ha dicho, el despido y sus consecuencias debe ser único y en estos términos se ha impugnado en única demanda.
No estante la circunstancia de la, en posterior consideración, indebida percepción de la indemnización por despido individual objetivo que potencialmente haya podido percibir el trabajador, permite y habilita que pueda postularse su devolución por parte de quién la abonó, o incluso, si puede considerarse la obligación de reintegro deuda líquida, vencida y exigible, aplicar compensación con otros créditos respecto de los que la empresa aparezca deudora frente al trabajador, pero, desde luego, lo que no cabe es lo que se postula en el motivo subsidiario del recurso de que se aplique la compensación con la indemnización por despido que la sentencia recurrida reconoció a favor del trabajador para el supuesto de que se optase por la extinción del contrato, que afectará al 100% de la jornada, porque la empresa deudora de esta indemnización y la que abonó indebidamente la correspondiente al despido objetivo son distintas y no se produjo condena mancomunada solidaria de ambas empresa y sí exclusivamente de la residente.
Falta la exigencia para aplicar el instituto de la compensación de acreedor y deudor lo sean recíprocamente y el motivo, como ya se dijo, también debe rechazarse.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación que formula SERVEIS MARÍTIMS I COSTERS DE LA MEDITERRANEA, S.L. (GRUPO SEMAC), contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, autos número 820/2014, de fecha 30 de enero de 2015, seguidos a instancia de don Aquilino , contra la recurrente, la empresa ECOLMARE IBÉRICA, S.A., y el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, y debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.
Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal. Se imponen a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios de los letrados de las partes impugnantes, y que esta Sala establece en la suma de 300,00 euros, respectivamente para cada impugnación.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el
Artículo 221 de la
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el
artículo 229.4 de la
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 230 la
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 2083/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2016 de 07 de Abril de 2016"
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