Sentencia Social Nº 2075/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02075/2005

Rec. Núm: 2.075/2005

Ilmos. Sres:

Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Álvarez Anllo

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid, a treinta de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 2.075 de 2005 interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Ponferrada Número Uno de fecha 15 de julio de 2005 (autos nº 280/05), dictada a virtud de demanda de promovida por Luis Pablo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMINSA y LA FRATERNIDAD sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2.005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada Número Uno demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes:-

PRIMERO.- La parte actora, don Luis Pablo, nacido el 11/5/1961, con DNI NUM000, está afiliado a la Seguridad Social, con el n° NUM001 en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, y prestó servicios con la categoría profesional de Ayudante Minero para la empresa MINA ADELINA S.A., estando el centro de trabajo en Cerezal de Tremor . Dicha explotación está, cerrada en la actualidad.

SEGUNDO.- Iniciado el Expediente administrativo por el actor el 3/2/2.005, fue dictada resolución por el INSS en fecha 14/3/2.005 por la que se declaraba a la parte actora en situación de invalidez permanente total a consecuencia de padecer silicosis de segundo grado confirmando el informe propuesta del equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25/2/2.005, y con derecho a una pensión del 55% sobre una base reguladora de 1.510,49 €.

TERCERO.- No conforme con la base reguladora de dicha resolución el actor interpuso Reclamación Previa en fecha 1/3/2.005, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 19/4/2.005, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

CUARTO.- El actor padece el siguiente cuadro clínico residual: Silicosis de 2° grado. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: silicosis de 2° grado.

QUINTO.- La base Reguladora de las prestaciones que se solicita es de 1.880,97 € correspondientes a los salarios normalizados de su categoría y la postulada por el INSS de 1.510,49 € mensuales, equivalentes al promedio de un trabajador de su categoría en la empresa UMINSA y los efectos de 22/2/2.005, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SEXTO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 25/5/05. .

TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, fue impugnado por Luis Pablo. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de suplicación se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende revisar los hechos probados de la sentencia de instancia para modificar el ordinal primero de manera que se añada que la empresa Mina Adelina S.A. fue absorbida por Unión Minera del Norte S.A. (UMINSA), empresa que hoy subsiste y tiene actividad productiva, suprimiendo lo que se dice respecto a que la explotación minera en la que el actor prestó servicios y que entonces perteneció a Mina Adelina y hoy es propiedad de Uminsa, situada en Cerezal de Tremor, se encuentra cerrada en la actualidad.

Los documentos señalados por la parte demuestran que, efectivamente, la sociedad anónima Mina Adelina fue absorbida por la sociedad anónima Unión Minera del Norte, pero igualmente acreditan que la explotación de Cerezal de Tremor se encuentra cerrada y sin actividad actualmente. Ha de partirse por tanto de tales hechos, esto es, de una situación en la cual la empresa minera subsiste, pero no así la explotación concreta en la que prestó servicios el trabajador.

SEGUNDO.-El segundo motivo de suplicación se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y denuncia la vulneración de los artículos 60 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 y 63 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962, todo ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo constituida por la sentencia de 20 de diciembre de 1972. Lo que se plantea es cómo ha de integrarse, en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, la base reguladora de la prestación de invalidez permanente de un trabajador que cesó en su prestación de servicios y años después pasa a situación de invalidez permanente como consecuencia de una enfermedad profesional cuyos efectos invalidantes se manifiestan con posterioridad al cese en el trabajo. En ese caso la base reguladora ha de estar constituida por salarios reales del trabajador en el momento del hecho causante pero surge la dificultad de que no existe en tal momento salario alguno, al no existir relación laboral vigente. Esta cuestión ha sido resuelta en términos generales por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que reafirmó la vigencia de su doctrina sentada en la sentencia de 20 de diciembre de 1972, dictada en recurso de casación en interés de Ley. Así lo hizo en sentencia de 31 de enero de 1992 (recurso número 441/1991), reafirmando ese criterio en otras posteriores como las de 29 de octubre y 22 de noviembre de 1993 (recursos números 1206/1992 y 1987/1992).

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1972 consagró como doctrina legal que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentra ya en situación de inactividad laboral por jubilación, o por otra causa cualquiera de cese en el trabajo, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido. La sentencia justifica su doctrina, en la interpretación que ha de darse al segundo párrafo del artículo 63 de la Orden de 9 de mayo de 1962, que fue introducido por la Orden de 8 de abril de 1969, así como en la especial naturaleza de la silicosis, dado su carácter insidioso latente y la larga evolución de la enfermedad. Por ello la sentencia de 20 de diciembre de 1972 estableció como criterio que la base reguladora de la prestación de invalidez había de calcularse en base al salario real que percibiría el trabajador de seguir en activo en su empresa al momento del hecho causante de la enfermedad, tomando como referencia para ello el salario percibido por los trabajadores en activo de su empresa.

En su sentencia de 31 de enero de 1992 (recurso número 441/1991), el Tribunal Supremo hubo de enfrentarse al problema de aplicación de su propia doctrina cuando la empresa para la que el trabajador prestaba servicios en el momento de extinguirse su contrato carece de actividad en el momento en el que se produce el hecho causante de la invalidez, por cuanto dicha circunstancia nos priva de la base de cálculo de la prestación, al carecer de la referencia del salario de los trabajadores que ocupan en el momento del hecho causante un puesto de trabajo en la empresa idéntico al que desempeñaba el actor. El Tribunal Supremo razonó lo siguiente:

"Ahora bien como en definitiva esta doctrina fija como salario determinante de la base reguladora, una retribución que no se ha percibido sino el que se percibiría de seguir en activo y con la misma categoría y condiciones, ello es un futurible que no deja de crear problemas cuando ha desaparecido la empresa en que el silicótico trabajaba y es imposible acudir, por ello, al salario que están percibiendo los trabajadores de su misma categoría en la empresa en que trabajó, y al que de modo obvio se remite la sentencia 20 de diciembre de 1972. Pero partiendo de que la doctrina a que se ha hecho mención, lo que postula es que el inválido silicótico reciba la pensión con arreglo a los salarios reales que percibiría de estar en activo, esta Sala, cuando ha desaparecido la empresa en la que el inválido trabajó, o no se ha hecho prueba sobre el salario que perciben los trabajadores de la misma categoría del silicótico, y sí, por el contrario, contra el salario normalizado, que a la fecha del reconocimiento médico, está fijado para la categoría profesional que ostentó en su día el inválido, ha acudido a él para determinar la base reguladora. Y la razón de ello es clara, ya que el salario normalizado se determina con arreglo a las bases de cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales del año precedente, por lo que evidentemente es un salario próximo al real, que el actor percibiría y que a su vez consta de manera indubitada y con carácter de promedio, y que de ser superior al fijado en el convenio aplicable ha de prevalecer a éste por acercarse más al real. A esta decisiva razón para optar por el salario normalizado, no se opone que tanto el artículo 3.2 del Decreto 298/1973 de 8 febrero y el artículo 6 de la Orden de 3 de abril de 1973 excluyan de cotizar por las bases normalizadas a las contingencias de accidente laboral y enfermedad profesional, pues ello no es más que una aplicación de lo dispuesto en los artículos 72.1 y 73.1 de la Ley de Seguridad Social y es que la finalidad del salario normalizado es primordialmente determinar las bases de cotización para las contingencias protegidas por el Régimen Especial de Minería del Carbón excluidos el accidente de Trabajo y la enfermedad profesional, pero como esta cotización, aunque normalizada, debe realizarse por las remuneraciones totales, sirve sin duda para aproximarse al salario real que el inválido percibiría en esa fecha, y esta funcionalidad del salario normalizado no queda invalidada legalmente porque el sistema de cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sea en el Régimen Especial de la minería del carbón el mismo que el del régimen general".

Por consiguiente el Tribunal Supremo ha establecido el criterio de que, cuando la empresa para la que prestaba servicios el trabajador ha desaparecido y es imposible tomar como referencia el salario real en dicha empresa para un puesto como el del trabajador, ha de acudirse al salario normalizado, en cuanto integra y promedia los salarios del sector de la minería del carbón y permite una mejor representación de cuál hubiera sido el salario percibido por el inválido de haber seguido en activo en su puesto hasta la fecha del hecho causante que la mera referencia al mínimo garantizado por el convenio colectivo de aplicación.

TERCERO.-En el presente supuesto se plantea una cuestión que no viene resuelta por la aplicación automática de tal doctrina jurisprudencial, dado que presenta un importante matiz diferencial. El problema en este caso es que, aunque subsiste la empresa para la que el trabajador prestó servicios (si bien absorbida dentro de otra de mayor tamaño), no lo hace la concreta explotación minera en la que lo hizo, por lo que su puesto de trabajo no continúa existiendo hoy a efectos de tomar como referencia el salario percibido por quien lo ocupa. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 1992, el problema de la fijación del salario que el trabajador percibiría en el momento del hecho causante de seguir en activo no es sino un futurible que no deja de crear problemas para su integración, puesto que ha de basarse en hipótesis y términos de referencia que no siempre presentan una total y absoluta identidad de razón. Es cierto, como señala el actor en su escrito de impugnación del recurso, que el salario promedio de la empresa para la categoría del trabajador no tiene porqué corresponderse con el propio de su puesto de trabajo, dado que los salarios en las distintas explotaciones mineras de una empresa con muy diversas explotaciones, como es Uminsa, varían en cada una de esas explotaciones, en función de la dificultad del trabajo en la misma, metros de frente de las galerías, rentabilidad de la explotación, circunstancias históricas de la misma, etc.. Sin embargo lo mismo puede decirse del salario normalizado, puesto que el mismo integra y promedia los salarios de un número mucho elevado de explotaciones, correspondientes a una determinada zona geográfica y no a una empresa.

Para elegir entre uno y otro promedio salarial (empresa o zona geográfica) carecemos de datos históricos en los hechos probados que permitan valorar si en el momento en el que la explotación estaba abierta o en el que prestó servicios en ella el trabajador, el salario en la misma se elevaba por encima del promedio de la empresa Uminsa y se acercaba más a la base normalizada, suponiendo además que la correlación entre ambos siguiera una evolución temporal homogénea. En todo caso y teniendo en cuenta las características del sector, en el que lo relevante a la hora de fijar los salarios es, por encima de la empresa, el tipo de explotación, y que por motivos geológicos tales tipos se suelen distribuir por zonas territoriales con una cierta homogeneidad, como refleja el propio sistema de bases normalizadas, ha de entenderse correcto el criterio aplicado por el Magistrado de instancia, que ha preferido el criterio territorial, basado en la base normalizada, sobre el salario empresarial, que integra explotaciones distribuidas en distintos territorios, a falta de otro dato que permita determinar que el promedio salarial empresarial se hubiese acercado más a la realidad del salario hipotético del trabajador que el salario normalizado.

Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso de suplicación presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 15 de julio de 2005 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada (autos 280/2005), confirmando el fallo de la misma.

Firme que sea esta Resolución devuélvanse a la recurrente el depósito así como la consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquella al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.