Sentencia Social Nº 2052/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1107/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1107/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1107/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2052/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1107/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIECISIETE de Valencia , en los autos núm. 54/2010, seguidos sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a instancia de D. Florencio , asistido del Letrado D. Mario Martín Díaz, contra Provinen Seguridad S.A, asistida del Letrado D. Javier De Ramón Agusti, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia recurrida de fecha 26 de enero de 2011, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda presentada por D. Florencio contra la empresa PROVINEN SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro INJUSTIFICADA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo enjuiciada y practicada unilateralmente por la empresa el 16 de diciembre de 2009, dejando sin efecto dicha medida, y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en las condiciones de trabajo en que prestaba sus servicios antes de dicha fecha en cuanto a jornada, horario y régimen de trabajo a turnos.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de vigilancia y seguridad , desde el 14 de marzo de 2002, con categoría profesional de vigilante de seguridad. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo nacional para las empresas de seguridad. 2.- Hasta el 16 de diciembre de 2009 el demandante venía prestando servicios en el parking de Viveros, en el Museo de Bellas Artes de Valencia sito en la calle San Pío V nº 9, en jornada semanal de 40 horas, de lunes a domingos, en turno rotatorio de mañana , tarde y noche , de ocho horas cada uno. A partir de dicha fecha, la empresa, a través de los cuadrantes de trabajo, indicó al demandante que pasaba a desempeñar un turno fijo de 9:50 a 20:10 horas. 3.- El demandante percibía el plus de nocturnidad cuando trabajaba en turno de noches. 4.- Hasta el 16 de diciembre de 2009 , y desde el 25 de julio de 2005 la empresa demandada había concertado con la Conselleria de Cultura y Deporte contrato Administrativo de servicios de vigilancia y seguridad y servicios auxiliares del Museo de Bellas Artes de Valencia, de la siguiente manera: - en el parking de Viveros, abierto las 24 horas: 4 vigilantes de seguridad, entre ellos el actor. - en el parking de Viveros abierto 12 horas: 2 vigilantes de seguridad. - en el interior del Museo: 4 auxiliares de servicio. 5.- La empresa demandada concertó con la Conselleria de Cultura y Deporte contrato administrativo de servicio el 16 de diciembre de 2009 para la prestación de servicio de vigilancia y seguridad del Museo de Bellas Artes de Valencia, con sujeción al pliego de cláusulas administrativas, con una duración de 24 meses y posibilidad de prórroga. Al haber suprimido la Conselleria el parking de Viveros , que convirtió en jardín y aplicar el horario de apertura del parking de Dirección a 24 horas, la empresa recolocó a los 4 vigilantes de seguridad, entre ellos el actor, en el interior del Museo, en sustitución de los antiguos Auxiliares de Sala, en turno fijo de 9:50 a 20:10 horas. En el parking de Dirección amplió a 4 el número de vigilantes trabajando a turnos de 12 horas cada uno, añadiendo dos a los que ya existían, mediante dos nuevas contrataciones, una en diciembre de 2009 y otra en junio de 2010. 6.- De los cuatro trabajadores de la empresa que se han visto afectados por los cambios ocurridos el 16 de diciembre de 2009 , dos de ellos , además del actor, han impugnado judicialmente la decisión de la empresa. Dª. Zaira presentó demanda contra la empresa que fue turnada al juzgado de lo Social nº 9 de Valencia, que dictó Sentencia el 15 de junio de 2010 , cuyo contenido íntegro se da por reproducido a efectos probatorios. Dicha Sentencia declaraba injustificada la decisión de la empresa y condenaba a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y reponerle en su situación anterior en cuanto a jornada, horario y régimen de turnos. La Sentencia fue confirmada por el Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, Sentencia de 27 de octubre de 2010 . D. Florian presentó demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, que dictó sentencia el 29 de octubre de 2010, cuyo contenido íntegro se da también por reproducida a efectos probatorios, que desestimó la demanda. 7.- El demandante concertó contrato de trabajo temporal con la empresa PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD S.A. el 24 de enero de 2001, que fue transformado en indefinido el 1 de diciembre de 2001. Entre las cláusulas del contrato figura la primera , relativa a la jornada de trabajo, que será "a tiempo completo: la jornada de trabajo será de 1.809 horas anuales, prestadas de 0 a 24 horas, con los descansos que establece la Ley". A partir del 14 de marzo de 2002 el actor quedó subrogado en todos sus términos por la empresa PROVINEN SEGURIDAD S.A. 8.- En la reunión del comité de empresa de 18 de noviembre de 2009 se trató de la "modificación o reestructuración que se llevará a cabo de forma inminente en el Servicio del Museo de Bellas Artes, concretamente en el puesto de parking de Viveros", considerando que "dado que con la modificación de este contrato este puesto desaparece, ampliándose el del parking de Dirección a 24 horas, el comité considera que los vigilantes que vienen prestando sus servicios en el parking de Viveros deben pasar a la finalización, de éste , al parking de Dirección, siendo éstos vigilantes los siguientes: Zaira, Florencio, Florian y Narciso ". 9.- Con fecha 10 de diciembre de 2009 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio Administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 5 de enero de 2010, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 13 de enero de 2010 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia la demandada formula recurso, impugnado por el actor, en el que interesa que el hecho probado 1º quede con la redacción que propone, aquí por reproducida, a la que no se accede, la primera parte por ser innecesaria ya que figura en los mismos términos que el h.p. 7º; la segunda porque no resulta directamente, sin necesidad de conjeturas o razonamientos del documento en que se basa.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del art. 41 en relación con el art. 14 y siguientes, todos del ET porque entiende, en resumen , que no ha existido modificación en las condiciones de trabajo del actor, que siguen siendo las mismas desde el inicio de la relación laboral, y únicamente una reubicación dentro del mismo centro, al extinguir la concesionaria, esto es la Conselleria de Cultura, el servicio donde estaba el demandante; y solicita que se desestime la demanda.

El motivo no debe prosperar pues como señala la propia Sentencia impugnada, con base en los hechos probados, el actor prestaba sus servicios en el parking de Viveros del Museo de Bellas Artes en turnos de mañanas, tardes y noches con jornada de 8 horas de lunes a domingo , y percibía plus de nocturnidad cuando trabajaba en turno de noche y, a partir del 16-12-2009 ha pasado a desempeñar su trabajo dentro del Museo de Bellas Artes en turno fijo de 9 ,50 a 20,10 horas, al parecer jornada de lunes a domingo, aunque este punto no se ha concretado por las partes; de modo que se ha modificado el régimen de trabajo, a pasar de tres turnos (mañana, tarde y noche) a turno fijo; se ha modificado la jornada , al pasar de 8 a 9 horas por día trabajado, y también al horario, que antes variaba en función del turno y ahora se fija de 9,50 a 20,10 horas; y tales modificaciones tienen la condición de sustanciales conforme a lo previsto en el art. 41.1 ET, que excede el ámbito del "ius variandi" de la empresa; que las ha adoptado sin observar los trámites y requisitos establecidos para ello en dicho artículo; y si bien en el contrato de trabajo se pactó una jornada de 1809 horas anuales prestadas de 0 a 24 horas, "si la empresa le había asignado un sistema de trabajo por turnos, que el actor aceptó, y se lo cambia sin ajustarse a las previsiones legales , se considera que ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no ha seguido los cauces legales", afirmación no desvirtuada, como tampoco se discute el alcance de la remisión que el art. 44 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad hace al art. 41 ET respecto a los cambios de horario. A mayor abundamiento en supuesto semejante al aquí contemplado, esta Sala en sentencia de 27-10-2010 llega a igual conclusión con argumentos que se tienen aquí por reproducidos.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la empresa Provinen Seguridad S.A contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DIECISIETE de Valencia de fecha 26 de enero de 2011 en virtud de demanda formulada por D. Florencio contra Provinen Seguridad S.A, en reclamación por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.