Sentencia SOCIAL Nº 203/2022, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 188/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00203/2022

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG:26089 44 4 2021 0001584

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000188 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000527 /2021

RECURRENTE Dña Adelaida

ABOGADA:EVA HERRERO HERCE

RECURRIDOS:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,

Sent. Nº 203-2022

Rec. 188/22

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Oliver Albuerne. :

Ilma. Sra. Dª Mª Elena Crespo Arce. :

En Logroño, a veintisiete de Octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 188/22 interpuesto por DÑA. Adelaida, asistido de la Abogada Dña. Eva Herrero Herce, contra la sentencia nº 175/22 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha treinta de junio de dos mil veintidós y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por DÑA. Adelaida se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. - La demandante nacida el NUM000/1972 se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social prestando sus servicios actualmente como auxiliar de taller y oficina en la empresa Ala Accesorios y Talleres.

A lo largo de su vida laboral ha prestado servicios en distintas empresas principalmente en Fundación Hospital Calahorra, en grupo de cotización 7 y 8, Asiscar Ambulancias S.L en los grupos de cotización, 7, 8 y 10; sociedad estatal de correos y telégrafos grupo de cotización 5.

SEGUNDO- El contrato de la actora con la empresa Ala Accesorios y Talleres dedicada a la venta y reparación de vehículos a motor, que la trabajadora prestara servicios como auxiliar de taller y oficina, especialista grupo VI.

En la comunicación al SEPE se recoge como ocupación desempeñada la de mecánicos y ajustadores de maquinaria agrícola e industrial, grupo de cotización 9, el contrato se inició 8/10/2018, manteniéndose a fecha abril de 2022.

TERCERO.- Instado expediente de incapacidad permanente por la demandante se emitió informe de valoración médica en fecha 11 de mayo de 2021 con el siguiente contenido:

1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: S22.0-Fractura de vértebra dorsal

2. DIAGNÓSTICO FX VERTEBRAL DORSOLUMBAR INTERVENIDA

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

ANTECEDENTES: TENDINTIS AQUILEA 2006. RIZARTROSIS Y ARTROPATIA TRAUMÁTICA 2007, HIDROSADENITIS 2009. DISENA, CÓLICO NEFRÍTICO, FX VERTEBRAL T11-T12 2019DISPEPSIA Y PIELONEFRITIS IZQDA EN 2020ANTECEDENTES ADMINISTRATIVO.

-PIT CASI 18 MESES CON ALTA MEDICA EN FEBRERO 2021: TRAS ACC. DEPORTIVO GRAVE HACIENDO BARRANQUISMO CON FX VERTEBRAL QUE REQUIRIÓ CIFOPLASTIA Y ARTRODESIS DE CINCO NIVELES. FX DE T11, T12 Y 12 ARCO COSTAL DCHO INTERVENIDA EN CLÍNICA QUIRON ZARAGOZA.

- 11/5/2021 SOLICITUD DE IPE A INSTANCIAS DE LA INTERESADA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA TRAUMATOLOGÍA/RHB RMN FX D12 ESTALLIDO Y DE PLATILLO INFERIOR DE D11 EL 28/8/2019 I.Q. CIFOPLASTIA D12 MAS FUSIÓN POSTERIOR CON SINTEMA DE TORNILLOS BIO SPINE SCORE D10-L2 CEMENTDO DE TORNILLO D1, MEDIANTE TÉCNICA PERCUTANEA AGOSTO 2020 IQ EXTRACCIÓN DE MATERIAL DE OSTEEOSISNTESIS CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA VALORADA EN ZGZ EN ENERO 2021. DOLOR RESIDUAL CON ESFUERZOS, AL AGACHARSE AL CARGAR PESO Y CON LA BIPEDESTACIÓN CONTINUA.

ELLOS DAN DE ALTA. PONE QUE LAS SECUELAS VAN A SER IRREVERSIBLES Y CRÓNICAS.

UMEVI11/5/2021 ACTUALMENTE DISFRUTANDO DE LAS VACACIONES, RELATA NO PODER VOLVER A SU TRABAJO DE OPERARIA PORQUE SE TIENE QUE TUMBAR EN SUELO PONER POSTURAS FORZADAS.... AGACHARSE ETC Y EN FEBRERO 2021, SE LE EMITIÓ ALTA. DESCRIBE LAS LIMITACIONES COMO LIMITACIÓN DE MOVIMIENTOS. NO PUEDE COGER PESOS, NO PUEDE ELEVAR LOS BRAZOS Y MENOS CON PESOS. DIFICULTAD PARA TUMBARSE Y DESPUÉS LEVANTARSE.... POR EL DOLOR PROVOCADO. SIN TTO ACTUAL, SI EMPEORA EL DOLOR EN LA PARTE SUPERIOR E INFERIOR A LA IQ ENTONCES TOMA AINES Y RELAJANTES... NO HACE EJERCICIOS SOLO CAMINAR EXPLORACIÓN ACTUAL: 8 CICATRICES A NIVEL DORSOLUMBAR, TANTO DE ARTRODESIS COMO DE EXTRACCIÓN DE TODO EL MATERIAL. NO DOLOR A LA PALPACIÓN DE APÓFISIS ESPINOSA NI PARAVERTEBRAL DORSAL, MANIFIESTA MOLESTIAS A LA PALPACIÓN A NIVEL DE LUMBARES Y ZONA GLÚTEA. BUEN BA PASIVO ACTIVAMENTE REFIERE NO PODER FLEXIONAR DEL TODO CON MANOS LLEGA A TOBILLOS, SE APRECIA LIGERA CIFOSIS DORSOLUMBAR.

EXPLORACIÓN NEUROLÓGICA SIN HALLAZGOS PATOLÓGICOS RELEVANTES. NO SE APRECIAN EN ESTOS MOMENTOS CONTRACTURAS NI AMIOTROFIAS4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

EL 28/8/2019 I.Q. CIFOPLASTIA D12 MAS FUSIÓN POSTERIOR CON SINTEMA DE TORNILLOS BIO SPINE SCORE D10-L2 CEMENTDO DE TORNILLO D1, MEDIANTE TÉCNICA PERCUTANEA AGOSTO 2020 IQ EXTRACCIÓN DE TODO MATERIAL DE OSTEEOSISNTESIS POSTERIOR RHB

ACTUALMENTE SIN TTO SOLO A DEMANDA SI DOLOR

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) PACIENTE QUE SUFRIÓ ACCIDENTE NO LABORAL CON FX ESTALLIDO DE D12 Y D11, SIENDO INTERVENIDA, INICIALMENTE MEDIANTE ARTRODESIS Y AL AÑOS RETIRARON TODO MATERIAL. ACTUALMENTE COMO SECUELAS PUEDE PRESENTAR LIMITACIÓN PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES QUE REQUIERAN INTENSA SOBRECARGA DORSOLUMBAR, Y PERIODOS DE IT EN AGUDIZACIONES

CUARTO.- Por resolución de 26 de mayo de 2021 se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones disminución suficiente de su capacidad laboral para ser constitutiva de tal declaración.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 6 de agosto de 2021.

QUINTO.- La actora sufrió un accidente no laboral con fractura dorsolumbar intervenida factura estallido D12, fractura D11, y fractura 12º arco costal derecho, cifosis postraumática en charnela dorsolumbar, tratada con artrodesis y posterior retirada de todo el material.

Como secuelas presenta:

- Dolor a nivel dorsolumbar con tratamiento a demanda.

Limitación para desarrollar actividades que requieran intensas sobrecargar dorsolumbar.

SEXTO.-No constan procesos de IT posteriores manteniéndose de alta en la empresa.

SÉPTIMO.-.La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1.126,27 euros siendo la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial 23.338,08 euros.

F A L L O.-DESESTIMO la demanda presentada por doña Adelaida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmando la resolución impugnada ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Adelaida, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Adelaida, impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de invalidante, e interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de la contingencia de accidente no laboral.

Discrepando del pronunciamiento decisorio de dicha resolución, la beneficiaria formaliza recurso de suplicación, estructurado en tres motivos de impugnación.

El primero, de quebrantamiento de forma, por la vía del apartado a del Art. 193 LRJS, acusa la infracción de los Arts. 97, 90, 93 y 94 LRJS, en relación con el Art. 209 LEC, así como de los Arts. 14 y 24.1 y 2 CE.

El segundo, de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b del mismo precepto de la ley adjetiva, pide la modificación del ordinal 5º.

El último de ellos, de censura jurídica, con cobijo en el Art. 193.c LRJS, denuncia la infracción del Art. 97.2 LRJS, del Art. 217.2 LEC, y también del Art. 194 LGSS, en conexión con la disposición transitoria 26ª del mismo texto legal y con el Art. 24 CE.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Los vicios internos originadores de indefensión que se imputan a la resolución recurrida, determinantes de su nulidad son: La incongruencia omisiva cometida al no contener pronunciamiento alguno sobre el informe pericial y el informe médico forense aportados como prueba documental por dicho litigante; La ' insuficiencia de hechos probados, vulnerando el principio de igualdad, en tanto en cuanto la parte demandante se ha visto favorecida por la decisión judicial que no se ha pronunciado sobre los informes aportados por esta parte. Tal insuficiencia produce indefensión'

A) La Jurisprudencia constitucional ( SSTC 155/12 de 16/07 , 25/12 de 27/02) y la ordinaria ( SSTS 30/04/12, Rec. 106/11 ; 7/10/11, Rec. 190/10 ; 18/11/10, Rec. 48/10 ) relativa a la incongruencia por defecto o ex silentio, ha establecido la siguiente doctrina:

1) Dicho vicio interno se da cuando la resolución judicial no resuelve sobre una de las pretensiones de las partes o deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas que tenga carácter esencial o fundamental para dirimir el litigio, de ahí que no se incurra en tal desviación cuando la alegación no atendida judicialmente no reúna los anteriores requisitos y se refiera a extremos de carácter puramente accesorio.

A tal efecto resulta esencial distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, en relación con las segundas la exigencia de pronunciamiento judicial congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita

2) Para valorar si se incurre en dicho defecto han de ponderarse en su integridad los datos fácticos y los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica a fin de determinar si realmente ha existido una ausencia de pronunciamiento o por el contrario la pretensión o motivo de oposición han sido implícitamente desestimados de una forma razonada.

3) La estimación de que ha existido una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE, requiere que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la 'ratio decidendi' o la razón que se erige en causa de la resolución implícita.

4) No cabe apreciar incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso (o suscitadas de oficio, cuando ello es posible) que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras.

B) Respecto a la exigencia de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fijen los hechos probados que impone el Art. 97.2 LRJS, y la infracción de dicho requisito como causa de nulidad de actuaciones, la Jurisprudencia (por todas, STS 15/12/21, Rec. 179/21) ha establecido los siguientes criterios:

1) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley. ( SSTS 11/12/97, Rec. 1442/97; 22/01/98, Rec. 1701/97; 10/07/00, Rec. 4315/99)

2) La vía que ha de ser utilizada para completar el relato histórico es la del Art. 193.b LRJS, y no el remedio extraordinario y último de la anulación de las actuaciones ( STS 4/10/95, Rec. 45/95)

3) Únicamente procede la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia cuando la misma omite datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, sin que además, dicha deficiencia resulte subsanada por constar en la fundamentación jurídica elementos fácticos que pudieran completar la narración fáctica, pues los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la sentencia ( STS 22/12/11, Rec. 216/10.

C) Ninguno de los requisitos internos de la sentencia que formalmente se reputan como omitidos ha sido desconocido por dicha resolución.

D) En efecto, encontrándonos ante un procedimiento en el que se reclama el reconocimiento de una incapacidad permanente total o en su defecto parcial, en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho de la resolución recurrida se contiene un pronunciamiento expresamente desestimatorio tanto de la pretensión principal como de la subsidiaria de la demanda, explicando el razonamiento judicial en que descansa la decisión adoptada, que se traslada a la parte dispositiva, no existiendo pues pretensión alguna que haya quedado huérfana de respuesta judicial, lo que excluye que se haya producido la incongruencia omisiva incorrectamente denunciada, que nos impresiona estar ligada a una deficiente motivación de la convicción judicial, por no haberse expuesto las causas por las que los dos informes médicos (pericial y médico forense) aportados como medio de prueba por la parte recurrente no han causado convicción.

E) Igual sucede con la insuficiencia de hechos probados, que al desarrollar el motivo, no se identifica con la ausencia en el relato judicial de cualquier dato fáctico debidamente acreditado en el proceso esencial para dirimirlo cuya omisión no pueda ser reparada con el planteamiento del correspondiente motivo revisorio, sino que se vincula a la violación del principio de igualdad de armas por no haber explicado las razones que han llevado a la Magistrada autora de la resolución recurrida a fijar las conclusiones de hecho sobre la situación clínica de la beneficiaria basándose en el dictamen médico oficial, sin valorar ni tener en cuenta las dos pruebas (documental y pericial) practicadas a su instancia.

F) En el hipotético supuesto de que la infracción procesal causante de indefensión que, con una inadecuada técnica procesal, se estuviera recriminando a la resolución recurrida fuera la insuficiente motivación de la convicción judicial que impone el Art. 97.2 LRJS, tampoco dicho quebrantamiento de forma se habría cometido, habida cuenta de que, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( STC 126/2013), y, dicha exigencia ha sido escrupulosamente observada, pues, como se indica en el primer fundamento de derecho, los hechos declarados probados han resultado acreditados mediante la valoración conjunta de los medios de prueba aportados por ambas partes incorporados a sus respectivos ramos de prueba.

G) Cierto es que también ha señalado la doctrina constitucional que la exigencia de motivación que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, puede resultar quebrantada, cuando, por la relevancia de las pruebas practicadas, es necesario un análisis suficiente para satisfacer el derecho de la parte a conocer las razones determinantes de la desestimación de su pretensión y el órgano judicial no ofrece una respuesta o valoración tácita de las mismas que permita tener conocimiento de las razones por las que se ha descartado su eficacia y virtualidad probatoria ( STC 9/15).

H) Sin embargo, no lo es menos que el escrito de formalización no contiene la más mínima argumentación tendente a justificar la especial trascendencia de los dos medios de prueba mencionados, que exigiría aquella motivación reforzada atinente a las causas por las que no se les ha otorgado virtualidad probatoria, sin que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la Sala pueda construir de oficio el fundamento del motivo de impugnación formulado, pues, de hacerlo, originaría indefensión a la parte recurrida violentando su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. ( STS 26/07/22, Rec. 504/22)

I) Tampoco esa presuntamente implícita denuncia de quebrantamiento del principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, que, efectivamente pudiera producirse cuando se prescinde de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), podría alcanzar éxito, no solo porque el escrito de formalización carece del más mínimo razonamiento que la sustente, sino además, porque dicha vulneración no es apreciable cuando, como en el caso sucede, por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios de prueba ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99, RJ 9113).

J) En consonancia con lo previamente razonado, el primer motivo de impugnación decae.

TERCERO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado quinto se instan dos variaciones:

a) La inserción en el párrafo primero de la fecha del accidente, 24/09/19.

b) La sustitución del último párrafo, en el que se describe la traducción disfuncional del cuadro residual de la beneficiaria, por el siguiente texto alternativo:

'- Limitación para esfuerzos físicos, por lo que debe evitar esfuerzos físicos en los que esté involucrado el tronco, tanto en sentido axial, como todo lo que suponga empuje o tracción.

- Limitación para el manejo de pesos, por lo que debe evitar carga de pesos más allá de livianos, es decir, más allá de 3 kilos, e incluso esto lo ha de hacer con los brazos en horizontal o por encima de ella, ya que al elevar los brazos a la horizontal o por encima de ella, se modifican, para adaptarse las curvaturas de la columna, que, en el presente caso, ya se encuentran alteradas.

- Limitación para los movimientos de columna dorso lumbar, por lo que debe evitar los movimientos de flexión y más si con ellos se pretende levantar y coger un peso

- Limitación para cualquier carga biomecánica dorsolumbar que suponga posturas mantenidas, movimientos dinámicos reiterados y posturas forzadas

- Limitación para la bipedestación mantenida y deambulación continuada'

2.- Ninguna de las dos modificaciones fácticas interesadas puede merecer favorable acogida.

a) La primera, porque siendo pacífico entre las partes que cuando la demandante sufrió el accidente no laboral determinante de su cuadro lesional estaba empleada en la empresa Ala Accesorios y Talleres, ninguna importancia tiene a efectos de delimitar la profesión habitual a considerar la concreción de la fecha del accidente, toda vez que ya consta en el ordinal primero la categoría profesional ostentada en dicha mercantil, y en el segundo los datos relativos a su encuadramiento profesional en el contrato de trabajo con la citada empresa y en la comunicación del mismo al SPEE.

b) La segunda, porque su objetivo no es otro que el de reemplazar el criterio valorativo objetivo e imparcial de la Juzgadora de Instancia al haber dado prioridad probatoria al dictamen médico oficial sobre la pericial y documental en que la parte se apoya, por el subjetivo de la parte, sin que en el escrito de formalización se ofrezca ningún argumento dirigido a evidenciar las causas por las que estos últimos medios de prueba están dotados de una fuerza de convicción superior a aquel otro que la en que Magistrada autora de la resolución recurrida se ha basado para alcanzar las conclusiones fácticas que se intentan variar.

TERCERO.-En el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia se expresa que la razón de decidir de la desestimación de la demanda se encuentra en que ' Teniendo en cuenta la normativa del convenio colectivo y la vida laboral de la actora, entiende esta Juzgadora que la profesión habitual a tener en cuenta en la actora es la de auxiliar de oficina y taller, cuyas funciones principales son administrativas, tareas administrativas que son las que ha venido desarrollando en el tiempo a lo largo de su vida laboral, siendo que las lesiones que presenta a nivel lumbar son compatibles con el desarrollo de esas labores de auxiliar de oficina y taller que no requieren intensa sobrecarga lumbar, de hecho, pese a mantener su actividad laboral no ha tenido ningún proceso de IT por reagudización, debiendo entender por todo ello que la actora no presenta limitación para el desarrollo de su profesión habitual, sin que se haya acreditado que las lesiones que padece determinen una disminución en su rendimiento de más del 33% ni que impliquen una mayor penosidad en su desarrollo'

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la recurrente reprocha a la decisión del Juzgado no haber tenido en cuenta que en casos de accidente no laboral la profesión a considerar es la desempeñada al tiempo de sufrirlo, que, ha acreditado cumplidamente, a través de la comunicación del contrato de trabajo al SPEE, el grupo de cotización en que está encuadrada, el profesiograma elaborado por la empresa, y el dictamen propuesta del EVI, es la de mecánica y ajustadora de maquinaria agrícola e industrial, cuyo contenido funcional, conforme a su descripción normativa en el convenio colectivo sectorial del metal de ámbito estatal, al que remite el regional, y corrobora la guía de valoración profesional del INSS, es de corte físico exigente y requirente de sobrecarga lumbar, movimientos forzados de tronco y carga y manejo de pesos.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es aquella desarrollada por el trabajador al tiempo de sufrirlo, aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, haya desempeñado otro tipo de trabajos, ( SSTS 9/02/00 , RJ 1748 ; 8/06/05 , RJ 6493), debiendo estar al efecto a la actividad laboral que efectiva y realmente llevara a cabo, aunque formalmente tuviera reconocida una categoría profesional que no se correspondiera con el contenido funcional de dicho trabajo ( STS 23/11/00 , RJ 10300).

El mismo criterio se aplica en los casos de accidente no laboral ( STS 31/05/96, Rec. 2759/95 )

C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987184) y 30 junio 1987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 19754229], 18-5-1977 [RTCT 19772820], 26-1-1978 [RTCT 1978435] y 20-5-1980 [RTCT 19802985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) Asiste la razón a la recurrente al afirmar que la profesión a valorar es la ejercida en el momento del accidente, sin embargo, esa, y no otra, ha sido la ponderada judicialmente, pues la alusión al desempeño de una gran parte de su vida laboral al desempeño de funciones administrativas, es solo un argumento para reforzar la conclusión valorativa relativa a que el contenido funcional de la actividad laboral de auxiliar de oficina y taller, [que, conforme el inalterado ordinal primero era la desarrollada al tiempo de accidentarse, y también tras ser dada de alta médica y agotarse el subsidio de incapacidad temporal con la denegación de la incapacidad permanente (hecho probado 7º)], es esencialmente administrativo.

E) No habiéndose intentado la reforma del hecho probado primero, el motivo decae indefectiblemente, pues el mismo se asienta en unas premisas fácticas ajenas a las que ofrece el histórico, incurriendo en el reprobable vicio de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 12/07/17, Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16)

Ello es así porque lo que se pretende con la denuncia jurídica formulada es que tomemos como profesión habitual la de mecánica ajustadora de maquinaria agrícola e industrial, obviando que el relato judicial, no combatido a través del correspondiente motivo revisorio, en cuanto a dicho extremo, fija como tal la de auxiliar de oficina y taller, sin que tampoco en el recurso se ataque el razonamiento judicial por el que se establece que, atendiendo al orden convencional de aplicación, su contenido funcional es de tipo administrativo.

F) Se desestima el motivo, y, consiguientemente el recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adelaidacontra la sentencia nº 175/22 de fecha 30 de Junio de 2022, del Juzgado de lo Social número DOS de Logroño.

2º) Se confirmadicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0188-22, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0188-22.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.