Sentencia SOCIAL Nº 2012/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

RECURSO Nº 37/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

ILMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a 20 de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2012/2021

En los recursos de suplicación interpuestos por Carlos Daniel y Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 361/17, se presentó demanda por Carlos Daniel sobre despido contra Luis Alberto, Fogasa y Ministerio Fiscal. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/5/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Carlos Daniel, DNI NUM000, comenzó la relación laboral

con la entidad demandada el día 16/11/2005, mediante contrato eventual por acumulación de tareas, por tres meses que se prorrogó por nueve meses más, hasta el 15/11/2006. El día 20/11/2006 se convirtió el mencionado contrato en indefinido, manteniéndose la situación hasta la actualidad. El salario del trabajador era de 1.134,49€ mensuales.

2º.- La categoría profesional del trabajador era la de mozo de almacén, con sueldo de /día. El trabajador fue contratado el 16/11/2005 con categoria profesional de 'trab.elab.de frutos secos/aperiti./snaks', (folio 154), y en las sucesivas nominas aparece la categoria profesional de 'MOZO', (folios 158 a175),

3º.- El 15/02/2017 la empresa comunica oralmente al trabajador la reducción de la jornada de trabajo, no siendo aceptada por este último.

El día 06/03/2017 se le comunica por escrito al trabajdor la reducción de la jornada de 40 hora a 20 horas semanales, por razones economicas, organizativas y de producción, con la finalidad de mejorar la situación de la empresa. La empresa comunica al trabajador el 10/03/2017 que le concede vacaciones desde el 15 al 22 de marzo de 2017.

4º.- El trabajador envia comunicación de 27/03/2017 a la empresa mostrando su disconformidad con la forma en que se está tramitando la reducción de jornada, (folios 297 y 298). Desde el dia 07/03/2017 hasta el dia 28/03/2017 D. Luis Alberto y D. Carlos Daniel mantienen conversaciones de wsap con el contenido que aparece en el folio312, que damos por reproducido, y en los que no se le deja claro al actor si está despedido o no , ante las preguntas directas de este.

5º.- El trabajador dejo de asistir al trabajo los dias 28 de marzo a 5 de abril de 2017.6º.- El 05/04/2017, la empresa MATEO MERIDA LUNA, envia un fax al trabajdor D. Carlos Daniel, comunicandole el despido por motivos disciplinarios, conforme a los arts. 40 c), 1 y 40 b) 1, del Convenio colectivo de palicación, con efectos del dia sigiente 06/04/2017, alegando como caus la falta de asistencia al trabajo sin causa que lo jusifique desde el dia 28/03/2017, hasta el mismo dia del despido, siete dias laborales, por constituir dichso hecso falta muy grave, por reincidencia en falta grave.

7º.- No consta que el actor ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

8º.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 28/04/17, que fue celebrado sin avenencia el día 09/06/17, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Según consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, el actor venía prestando servicios por cuenta del demandado, en el sector de la alimentación, recibiendo el 6 de marzo de 2017 una comunicación de que a partir del día 22 se reduciría su jornada de 40 a 20 horas semanales por razones económicas, organizativas y de producción, disfrutando vacaciones del 13 al 22 de marzo de 2017.

A partir de entonces se produce un intercambio de mensajes telefónicos entre las partes cuyo contenido, que consta en acta notarial unida los autos y se da por reproducido en los hechos probados de la sentencia recurrida, se expresa a continuación en lo esencial, si bien nos volveremos a referir a él, con mayor precisión, al tratar de los motivos del presente recurso. El demandado comunica al actor el 22 de marzo de 2017 que al día siguiente 23 no le necesitará para repartir, citándole a las seis de la tarde en la gestoría, diciéndole que no tiene intención de echarle, sino que la cita es para tramitar la reducción de jornada y que el actor le aclare porqué no está conforme con la misma, manifestando el actor que no acudirá a la cita y preguntando cuál es su horario para el día siguiente, 24 de marzo, el demandado le contesta que su horario de trabajo empezaba a las siete de la mañana. El día 24 el actor se queja de que le habían hecho ir a las siete para decirle lo de la reducción, cuando él pensaba que iba a freír y que en cambio le comunicaron que ese día no iba a trabajar porque no se iba a freír ese día. Al día siguiente 25 el actor manifiesta al demandado que había comprobado que, en contra de lo que le había dicho, sí se estaba trabajando el día anterior y que le aclarase si estaba despedido. El demandado le contestó que para cualquier duda o consulta acerca de su situación laboral se dirigiese a la gestoría. El día 26, domingo, el actor vuelve a preguntar al demandado si trabaja mañana o está despedido y el demandado le contesta que para cualquier duda o consulta acerca de su situación laboral se dirigiese a la gestoría, contestándole el actor como la gestoría no abriría hasta las nueve, por lo que a las siete estaría en la fábrica para trabajar o para que le dijesen lo contrario, contestándole el demandado que para cualquier duda o consulta acerca de su situación laboral se dirigiese a la gestoría. El día 28 el demandado le comunica al actor que el pasado día 24, viernes, habían quedado en que el actor pasaría por la gestoría para presentar su cuenta, que sin embargo no habido ido ni el lunes ni el martes, preguntándole si iría hoy o que le dijese algo al respecto.

El 27 de marzo el actor remite una carta al demandado en la que, después de manifestarle sus quejas por la continua remisión del demandado a la gestoría, el actor le dice que él no tiene que ir a la gestoría para nada, sino tan sólo a su puesto de trabajo, siempre que la empresa le abra la nave, por lo que le exigía formalmente que si como parecía estaba despedido, le enviase una carta de despido, entendiendo que si no se producía en las próximas 48 horas se consideraría despedido. El 31 de marzo interpone papeleta de conciliación por despido.

Ante la inasistencia al trabajo por parte del actor, el demandado remite al actor el 5 de abril de 2017 carta de despido disciplinario por inasistencia al trabajo desde el día 28 de marzo al 5 de abril (siete días laborables), con efectos del día siguiente 6 de abril.

Interpuesta demanda de despido y cantidad, ha sido estimada la acción de despido por la sentencia dictada en la instancia, que declara el mismo improcedente al no apreciar culpa en la conducta del actor, que estaría provocada por la falta de respuesta concluyente del demandado a sus previos requerimientos acerca de si estaba despedido. La sentencia desestima la acción de cantidad, fundada en la realización durante el año anterior de funciones de la categoría superior de jefe de almacén (reclamando en razón a ello un salario devengado de 1.261,56 euros mensuales y las correspondientes diferencias salariales con lo percibido de marzo de 2016 a abril de 2017, por importe total de 8.721,32 €, según resulta de las dos demandas acumuladas), mientras que en su contrato de trabajo figuraba la categoría de 'trab.elab.de frutos secos/aperiti./snaks' y en sus nóminas la de mozo de almacén, lo que se desestima por falta de prueba de la realización de las funciones propias de la categoría superior reclamada.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandado para que se desestime la demanda y el actor para que se estime su acción de cantidad en los términos que expresa.

SEGUNDO: El recurso del demandado pretende que se declare procedente el despido efectuado. Para ello interesa en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, con la intención de corregir el salario del trabajador que se expresa en el hecho probado primero, manifestando que ello guarda relación con la acción de cantidad ejercitada por el trabajador y contra cuya desestimación interpone el mismo también recurso de suplicación, por lo que la adecuada resolución de este motivo de revisión fáctica debe hacerse al tratar del expresado recurso del actor.

Al amparo del apartado c) del citado artículo 193 alega el demandado la infracción del artículo 55.1, 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, de la jurisprudencia que cita y del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9 de la Constitución, sosteniendo que el actor no podía entender que estaba despedido sino una vez que se le comunica su despido por escrito el 5 de abril de 2017, habiendo tenido lugar un abandono voluntario del trabajador, no imputable al empresario, pues en las conversaciones telefónicas en ningún momento se dijo al actor que estuviese despedido ni podía concluirse tal cosa, tratándose de una percepción subjetiva del trabajador cuyos efectos sólo él debe soportar, mientras que en cambio acudió al trabajo los días 24 (viernes) y 27 de marzo (lunes), circunstancia en cambio ésta que no se contiene en los hechos probados, mientras que del contenido de los mismos (conversaciones telefónicas) se deduce más bien lo contrario, como más adelante se expondrá. Asimismo niega veracidad a los citados mensajes telefónicos. Concluye que habiéndose acreditado la certeza de la causa de despido debe declararse el mismo procedente.

En primer lugar conviene precisar que la negación de veracidad de los mensajes telefónicos que se dan por reproducidos en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y que se han transcrito, en lo que interesa a este litigio, en el segundo párrafo del fundamento jurídico primero de esta sentencia, excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 antes citado, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso. Por consiguiente, si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, debe atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 citado. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Por tanto, para la resolución del recurso debemos partir de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a los cuales, tuvieron lugar las comunicaciones entre las partes, previas al despido, que se dan por reproducidas en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y que se han transcrito en los párrafos segundo y tercero del fundamento jurídico primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si se ha producido un abandono voluntario del trabajo por parte del actor (dimisión), que por injustificado y suficientemente prolongado el empresario podía sancionar como un despido disciplinario, o en cambio ha tenido lugar una maniobra torticera por parte del empleador para hacer creer al actor que se encontraba tácitamente despedido, induciéndole así a no acudir al trabajo.

En cuanto a la dimisión del trabajador, la doctrina jurisprudencial ha mantenido el criterio de que dicha voluntad puede exteriorizarse tanto de forma expresa como de modo tácito, por la existencia de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral ( STS de 16 de diciembre de 1990, 27 de junio de 1983, entre otras), afirmándose que, para que un determinado comportamiento del trabajador pueda ser entendido como intención tácita de extinguir el contrato de trabajo, es necesario que la voluntad sea inequívoca e indiscutible, sin dejar dudas sobre cuál es su real y efectivo significado, debiéndose aplicar un criterio restrictivo cuando no quede evidenciada dicha intención. Debe tratarse de una decisión mantenida por el trabajador con empecinamiento, como expresa y terminante voluntad de dar por finalizada la relación laboral, ya que dicha voluntad ha de ser manifiesta o bien su conducta lleve a la indudable consecuencia de que existe aquél propósito. La prueba del abandono corresponde al empresario. Se trata de una jurisprudencia firmemente consolidada. En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000, con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ('facta concludentia'). En el contrato de trabajo puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a esta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de tracto único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el artículo 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d), previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'. Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse, como ya se ha dicho, de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Al respecto la jurisprudencia se ha ocupado de introducir cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ' ( STS 10 diciembre 1990). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'.

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. En definitiva lo esencial es desentrañar cuál es el sentido de la voluntad del trabajador.

Por ello, cuando la dimisión del trabajador pretenda justificarse en las ausencias de éste al puesto de trabajo, es necesario que las mismas hayan tenido como finalidad el propósito de aquél de extinguir el vínculo con la empresa abandonando definitivamente el puesto de trabajo, pues, en caso contrario, dichas ausencias podrían en su caso justificar las medidas disciplinarias procedentes, pero no pueden desde luego considerarse como la manifestación de una voluntad inequívoca de extinguir el contrato de trabajo.

En el presente caso contamos con los actos propios de las partes previos a la decisión de despido, consistentes en sus manifestaciones realizadas por medios escritos, los mensajes telefónicos que se remitieron uno a otro y la carta que remitió el actor al empresario el 27 de marzo, que muestran suficientemente la intencionalidad de la actuación de las partes. Para ello debemos partir de un contexto en el que el empresario ha intentado, primero imponer verbalmente al actor una reducción de su jornada de trabajo, a la mitad, y ante la falta de aceptación del trabajador, procede a comunicarle dicha reducción por escrito, continuando el trabajador sin mostrarse conforme con la misma. A partir de entonces podemos apreciar en el empresario una clara intención de no volver a contar con el actor para el trabajo. Así, empieza el 12 de marzo por otorgarle vacaciones el lunes 13 de marzo y el martes 14 de marzo, según consta en los mensajes telefónicos, comunicándole a continuación por escrito que le otorga vacaciones desde el 15 hasta el 22 de marzo. A continuación tiene lugar una conversación telefónica en la que el empresario muestra en todo momento una actitud ambigua, poco clara en cuanto a sus intenciones respecto al futuro del actor en la empresa. Así, comienza diciéndole el día 22 que el primer día de trabajo tras las vacaciones concedidas, el día 23 de marzo, no lo necesita para trabajar, citándole a su vez para por la tarde en una gestoría, con el impreciso motivo que le manifiesta el día 23, ante pregunta al respecto del actor, de tramitar su reducción de jornada, algo que se antojaba innecesario cuando ya le había sido notificada por escrito dicha reducción el anterior 6 de marzo, con fecha de efectos de 22 de marzo. Añade el empresario que el trabajador no le ha contestado a la reducción, algo absolutamente innecesario, y que el motivo de citarle por la tarde en la gestoría es para ir adelantando el trabajo, sin que podamos llegar a comprender a qué pudiera referirse. Seguidamente, aprovechando que el actor le manifiesta su disconformidad con la reducción, que no esta dispuesto a firmar ni a ir a la gestoría, aduce el empresario una razón distinta para la citación por la tarde en la gestoría, cual es la de que le manifieste las razones de su disconformidad con la reducción, lo que nuevamente se antojaba innecesario realizar en la gestoría. Toda esta conversación muestra un injustificado empeño por el empresario en que el actor acudiese a la gestoría, con un motivo poco claro, que indujo al trabajador a pensar, entendemos que con lógico criterio, que pretendía llevársele a una 'encerrona'.

Pero más aún demostrativos de la intencionalidad de las partes, son los mensajes que se intercambiaron los días siguientes. Ya el día 23 el actor había concluido la conversación preguntando al empresario a qué hora debía reincorporarse al trabajo el día 24. Llegado tal día, el actor acude al trabajo a la hora que le habían indicado pero le dicen que ese día no se va a realizar la actividad productiva en la que debería participar el actor (freír). Sin embargo ello se demostró incierto, habiendo sido el actor engañado al respecto, pues tal día sí se realizó dicha actividad, lo que pudo comprobar el actor más tarde con motivo de acudir al centro de trabajo para buscar las llaves extraviadas de su casa, realización del trabajo que el empresario ha admitido tácitamente, al no haber realizado manifestación contraria alguna a la certeza de tal hecho, pudiendo y debido haberlo hecho si no fuese cierto, ni en las conversaciones subsiguientes con el actor ni en este recurso. Ante esta situación, que el actor pone de manifiesto al demandado el 25 de marzo, por primera vez el actor requiere al demandado para que le aclare si está despedido, manifestación desde luego que no podemos entender absurda si tenemos en cuenta que el actor lleva sin trabajar, tras haber manifestado su oposición a la reducción de jornada, desde el 13 de marzo, por unas u otras razones aducidas por el empresario. Ante esta situación y el expresado requerimiento del trabajador, fácil hubiese sido al empresario despejar cualquier duda al respecto y hacer una manifestación de voluntad claramente opuesta a la pretendida intención de despedirlo que de contrario se le imputaba. Lejos de ello, el empleador da un paso más en la ambigüedad hasta en la que entonces se ha movido y responde al actor que para cualquier duda o consulta acerca de su situación laboral acudiese a la gestoría. Esta respuesta, lejos de aclarar al actor las dudas sobre dicha situación, lo que hace es acrecentarlas, pues si a la pregunta de si estoy despedido se responde, en lugar de con un no, con la de infórmate sobre tu situación laboral en la gestoría, se está dando a entender la probabilidad de dicho despido. Pero es que al día siguiente, 26 de marzo, vuelve a reproducirse la pregunta del actor de si está despedido o en cambio debe ir a trabajar al día siguiente, lunes, lo que el empresario deja de nuevo de responder con claridad, remitiéndole de nuevo a informarse sobre su situación laboral en la gestoría, respuesta que de nuevo se reproduce el mismo día 26 cuando el actor pregunta al demandado si puede acudir al trabajo a las siete, dado que la gestoría no abre hasta las nueve. A continuación, al día siguiente 27, el actor vuelve a comunicarse con el empresario, esta vez mediante una larga carta en lugar de mediante un mensaje telefónico, en la que tras poner de manifiesto las desavenencias entre las partes en orden a la reducción de jornada y denunciar lo que el actor entiende que es un acoso que está sufriendo, concluye la carta manifestando al empresario, con acertado criterio, que para nada tiene que ir a la gestoría sino a su puesto de trabajo, siempre que la empresa le abra la nave (hecho nuevamente que debemos dar por cierto ante la falta de negativa al respecto del empresario en cualquier momento, hasta el presente recurso), volviendo a exigir, esta vez dice formalmente, al empresario que le diga si, como parecía estarlo, en efecto estaba despedido, y que si no recibía respuesta en las próximas 48 horas se consideraría despedido. A esta nueva tajante y formal intimación del trabajador, demandando de su empleador una clara y manifiesta intención de no encontrarse despedido y de que en cambio se le permita acudir a su puesto de trabajo, contesta dicho empleador con el mensaje telefónico del día 28, en el que únicamente se queja ante el actor de no haber acudido a la gestoría a presentar su cuenta.

Tales conversaciones ponen de manifiesto una deliberada voluntad del empresario de inducir al actor, poco a poco, a la creencia de que su relación laboral había quedado rota y así, ante las dudas que al respecto le manifestaba el actor, en lugar de despejarlas, pudiendo haberlo hecho sin dificultad alguna, abundaba en cambio en ellas, hasta el punto de que, tras tres días consecutivos sin responder con claridad, antes al contrario, a las preguntas del actor sobre si estaba despedido, concluye una última respuesta en la que expresa que el actor debería de haber acudido a la gestoría a presentar su cuenta, cuenta cuyo significado no se aclara pero que no podemos sino identificar con una suerte de liquidación, propia de la existencia de una relación laboral extinguida. Así desde luego lo entendió el actor, a quien ante sus intimaciones sin respuesta primero y después con la referente a la presentación de su cuenta en la gestoría, no podía quedar duda razonable de que su empleador había decidido dejar de contar con él para el trabajo de modo definitivo y, conforme a ello, presentó papeleta de conciliación por despido el 30 de marzo, en cuanto transcurrió el plazo que había otorgado al empresario para que que le aclarase su situación, sin que el mismo lo realizase con claridad.

En definitiva, los hechos acaecidos son contrarios a la existencia de una intencionalidad del actor de dimitir de su trabajo por no estar conforme con la reducción de jornada, como pretende el demandado, actor que en cambio se mostró en todo momento dispuesto a continuar en su trabajo, lo que la empresa tenía la obligación de facilitarle, sin perjuicio de llevar a la práctica la reducción de jornada que había decidido. En este sentido el actor ha llevado a cabo lo que le resultaba exigible, esto es llevar a cabo actos que inequívocamente demostraban su intención de no abandonar el trabajo. En cambio el demandado no ha cumplido con tal exigencia y los hechos concurrentes son reveladores de una conducta del mismo que no podemos dejar de calificar de torticera, en cuanto ha revelado una actitud interesadamente ambigua respecto a la situación del actor en la empresa, a fin de llevar a éste a la creencia de que había sido tácitamente despedido y que, en lugar de darle trabajo, culmina con la manifestación de que debería haber acudido a la gestoría a presentar su cuenta, esto es su liquidación. La actuación que ha seguido el demandado es manifiestamente contraria a las reglas de la buena fe y por tanto, aunque ciertamente el actor dejó de acudir al trabajo los días que expresa la carta de despido y que ello pueda constituir lícita causa para el mismo, debemos mostrarnos de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que el actor fue inducido por el empresario con su actuación a no acudir al trabajo. Incluso dicho demandado, a pesar de que desde el 30 de marzo le fue remitida la citación al acto de conciliación por despido, esperó hasta el 5 de abril a que transcurrieran los días de inasistencia al trabajo necesarios para integrar el tipo previsto en el convenio colectivo de falta muy grave sancionable con el despido. Por tanto, el comportamiento del actor al dejar de acudir al trabajo entre los días 28 de marzo al 5 de abril, carece del requisito de culpabilidad exigido por el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues no respondió a una deliberada y consciente voluntad del trabajador de no acudir, sin justificación alguna, al trabajo, sino que fue provocada por la torticera actitud del empresario, lo cual lleva a la desestimación del motivo de recurso y a la confirmación del pronunciamiento de la sentencia recurrida de improcedencia del despido.

TERCERO: El recurso del actor se dirige a la estimación de la acción de cantidad ejercitada. Manifiesta el actor en su recurso que se muestra conforme con la sentencia dictada en la instancia en cuanto a que la misma rechaza la procedencia de reconocer al actor la categoría de jefe de almacén, siendo la ostentada la de mozo de almacén, por lo que le corresponde un salario de 1.134,49 € mensuales. Pero añade que su pretensión de cantidad no era exclusivamente la de diferencias salariales resultantes de haberle sido reconocida una categoría superior sino que a la vez formuló la pretensión de serle abonadas, entendemos que subsidiariamente, las diferencias salariales resultantes del salario de 1.134,49 € mensuales que según el convenio colectivo de aplicación le corresponde a su categoría de mozo de almacén, frente al salario mínimo interprofesional con el que era retribuido el actor. Lo cierto es que tanto en la primera demanda interpuesta como en la segunda que fue acumulada, el actor reclama en razón a la realización de funciones de la categoría superior de jefe de almacén, según la cual le correspondería un salario mensual de 1.261,56 €. Así, en la primera demanda reclama tales diferencias salariales devengadas entre marzo de 2016 y febrero de 2017 en cuantía de 6.884,51 € y en la segunda demanda acumulada reclama dichas diferencias correspondientes a marzo y abril de 2017 en cuantía de 1.836,81 €, por lo que en total reclamaba en sus demandas 8.721,32 € netos.

Ahora se limita a reclamar en su recurso 7.268,61 € netos devengados entre marzo de 2016 y abril de 2017, en razón al salario establecido en el convenio colectivo de 1.134,49 € brutos mensuales para la categoría que tenía reconocida de mozo de almacén, en la diferencia que resulta del mismo respecto a la cuantía del salario mínimo interprofesional de 749,20 € brutos mensuales que efectivamente percibía. Frente a esta pretensión el demandado en la impugnación del recurso aduce que no fue alegada en la demanda y que la sentencia no se pronuncia sobre la misma, a la par que introduce la falta de devengo de las cantidades reclamadas respecto a octubre y noviembre de 2016, en las que se habría percibido la prestación de paternidad y marzo y abril de 2017 que no habrían resultado reclamadas ni impagadas.

Ante esta situación, debemos tener en cuenta que en las demandas, aunque no se reclama específicamente la diferencia salarial entre salario correspondiente a la categoría que el actor tenía reconocida y la que efectivamente venía percibiendo, sí que se reclama la diferencia salarial que el actor entendía que le correspondía en atención a la categoría que debería ostentar y a su retribución establecida en el convenio colectivo de aplicación y la que efectivamente venía percibiendo, de 749,20 € brutos mensuales, cantidad que resta en la demanda a la que entiende resultaba procedente para obtener las diferencias reclamadas. Por consiguiente, debemos aplicar el principio jurídico-procesal de que quien pide lo mas pide lo menos, cuando de ello no resulta indefensión alguna para la contraparte, como acontece en el presente caso, en el que ya en la propia demanda se expresa cual es el salario efectivamente percibido y que ha de restarse al que se pretende, habiendo establecido la propia sentencia dictada en la instancia, debemos entender que a tenor de las posturas que han mantenido las partes en la misma, que el salario que correspondía al actor no era el de 749,20 € brutos mensuales que se venían percibiendo, sino el de 1.134,49 € mensuales que corresponde a la categoría de mozo de almacén en el convenio colectivo de aplicación. De modo que esta pretensión de diferencias salariales respecto a la retribución que corresponda a su categoría a tenor del convenio colectivo de aplicación, debe entenderse comprendida en la ejercitada en la demanda.

Como antes se ha expresado la oposición del demandado a dicha pretensión en cuanto al fondo, contiene en primer lugar un motivo de revisión fáctica incluido en su propio recurso, el cual pretende la rectificación del salario mensual del actor que se hace constar en el último inciso del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para hacer constar que dicho salario debe ser el de 1.041,59 euros, por ser el que corresponde al salario establecido en el convenio colectivo de aplicación para la categoría del actor de mozo de almacén, que desglosa en 758,33 € de salario base, 75,83 € de antigüedad (10% del salario base por dos quinquenios) y 208,54 € de pagas extras (cuatro anuales comprensivas de salario base y antigüedad). No procede acceder a tal revisión por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Ciertamente la determinación en los hechos probados del salario que corresponda percibir no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a la cantidad reclamada por diferencias salariales, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia, mientras que en sus hechos probados sólo debe constar el salario efectivamente percibido. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

De modo que lo que se formula por el demandado es propiamente un motivo de censura jurídica y como tal debe ser tratado, para concluir su desestimación, pues incurre en error aritmético ya que si las pagas extras son cuatro, la parte proporcional de las mismas que corresponde a un mes no es la que dice el demandado sino la que expresa el actor de 278,05 € mensuales, a la que debe añadirse el plus de transporte por importe de 22,28 € mensuales, resultando de ello la cantidad reclamada de 1.134,49 € mensuales.

Asimismo refiere el demandado en la impugnación al recurso del actor que en octubre y noviembre de 2016 percibió la prestación de paternidad, a cargo de la Seguridad Social, por lo que las cantidades reclamadas no son las que se expresan. Pero como ya se indicó con anterioridad, para la resolución de los motivos del recurso por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debemos atenernos a lo que resulte de los hechos probados de la sentencia recurrida, entre los que no se encuentra la percepción de prestación de paternidad en los citados meses, por lo que no cabe tener en cuenta tal oposición deducida por el demandado, como tampoco cabe tenerla respecto al pago de las nóminas de marzo y abril de 2017 que también se aduce en la impugnación del recurso, impago que ya se puso de manifiesto en la segunda demanda del actor, acumulada a la primera, no obstante lo cual no se ha incorporado al relato de hechos probados de la sentencia recurrida que hubiesen resultado pagadas, lo que una vez más correspondía haber acreditado al demandado, por lo que debemos considerar que han resultado impagadas, todo lo cual lleva a la estimación del motivo de recurso del actor.

CUARTO: Se condena a la demandada recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del graduado social impugnante del recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo debe ser condenada a la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, según el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor y desestimación del interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en los autos nº 361/2017, por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Carlos Daniel contra Luis Alberto, Fogasa y Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y, manteniendo su pronunciamiento relativo a la improcedencia del despido, condenamos al demandado a abonar al actor 7.268,61 € en concepto de retribución devengada con anterioridad al despido.

Se condena a la recurrente a la pérdida de la cantidad consignada y del depósito constituido para interponer el presente recurso.

Se condena así mismo a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del graduado social impugnante del recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a la demandada, que si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado la consignación de la cantidad adicional a la que es condenada en esta sentencia y el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.