Sentencia Social Nº 20/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1519/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0030928

Procedimiento Recurso de Suplicación 1519/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 1428/2012

Materia: JUBILACIÓN PARCIAL

Sentencia número: 20/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a catorce de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1519/2013, formalizado por el/la Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1428/2012, seguidos a instancia de HAVELLS SYLVANIA SPAIN, S.A.frente a las entidades recurrentes y D. Bernabe , en reclamación por jubilación parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' 1)- D. Bernabe , nacido el NUM000 -48, ha venido prestando sus servicios para la empresa HAVELLS SYLVANIA SPAIN S.A. como responsable costumer service con la categoría profesional de Jefe 2° administrativo.

2) -El Sr. Bernabe solicitó al INSS que le fuera reconocida la prestación de jubilación parcial y por resolución del INSS le fue reconocida con efectos del 10-8-08.

3) -Con fecha 10-7-08 el Sr. Bernabe celebró un contrato con la empresa demandada a tiempo parcial en situación de jubilación parcial con efectos desde el 10-9-08 hasta el 27-8-13, por el que presta sus servicios como jefe 2° administrativo, con una jornada semanal de 6h diaria de l,20h que supone una reducción de jornada y salario del 85%.

4)- La empresa demandada celebró los siguientes contratos de relevo con trabajadores desempleados:

-del 10-9-08 al 23-2-09: contrato de relevo con el trabajador Jesús

-del 23-2-09 al 9-7-09: contrato de relevo con el trabajador Carmela

-del 9-7-09 al 30-3-11: contrato de relevo con el trabajador Julieta

-del 21-3-11 a la actualidad: contrato de relevo con el trabajador Tarsila .

5) -En fecha 21-3-11 la empresa celebró un contrato de relevo con la trabajadora Tarsila , conforme al cual presta sus servicios en la empresa a tiempo completo con la categoría de oficial 2 administrativo.

6) -El trabajador jubilado parcial Sr. Bernabe se halla incluido en el grupo profesional de Administrativos, perteneciendo al grupo 3 de cotización, con una base de cotización en la fecha de la jubilación de 2.998,69 euros. La trabajadora relevista Sra. Tarsila pertenece al grupo 7 de cotización, siendo su base de cotización de 1.506,25 euros.

7) -Son funciones del jefe 2° administrativo: control del personal de atención al cliente, distribución y asignación de trabajo, apertura de fichas, supervisión de la atención al cliente, atención a grandes superficies, supervisión de abonos, realización de reporting, etc.

Son funciones del oficial 2° administrativo: la emisión, seguimiento y control de pedidos, realizar mediciones, recibir y solucionar quejas y reclamaciones, apertura de fichas, atención a grandes superficies, realización de reporting, etc.

8) -Por resolución del INSS de fecha 17-9-12 se declara la responsabilidad empresarial de la empresa HAVELLS SYLVANIA SPAIN S.A. por haber contratado a un trabajador relevista que no pertenece al mismo grupo profesional y con una base de cotización inferior durante el periodo del 1-11-11 al 1-2-12, siendo el importe de la pensión del jubilado parcial durante el año 2011 de 2.100,72 euros y del año 2012 de 2.121,73 euros.

9) -Habiendo interpuesto reclamación previa frente a dicha resolución fue desestimada por resolución de fecha 8-1 1-12.

10) -Por resolución del INSS de fecha 11-7-12 se declara la responsabilidad empresarial por el periodo de 1-11-11 al 31-5-11; y por resolución del INSS de fecha 24-1 - 12 se declara dicha responsabilidad empresarial por el periodo de 1-6-11 al 31-10-11; estando motivadas ambas por la misma causa que la de la resolución impugnada en el presente procedimiento. Dichas resoluciones han sido recurridas por la actora y se hayan pendientes de resolución judicial.

11)- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de empresa (BOCM 5-2-03) en el cual se regulan la categoría de oficial 2° administrativo y Jefe de 2ª administrativo dentro del grupo profesional de Administrativos.

12) -Conforme al acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 25-4-12 del Convenio colectivo del Comercio del Metal de la CCAA de Madrid se establece que las categorías profesionales de 'jefe 2° administrativo' y 'oficial 2° administrativo' pertenecen al mismo grupo profesional de 'personal administrativo'.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por HAVELLS SYLVANIA SPAIN S.A..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/06/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, dejando sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se declaraba la responsabilidad empresarial de la demandante en el pago de la pensión de jubilación parcial de un trabajador de aquélla al no haber dado cumplimiento a los requisitos de contratación de relevo que impone la norma.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la parte demanda, la Entidad Gestora, recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión de los hechos probados para que se adicione uno en el que se indique el lugar de prestación de servicios del jubilado parcial.

El motivo debe rechazarse porque resulta irrelevante para el signo del fallo porque ha de atenderse a hechos que se relacionen con la causa que motiva la resolución administrativa y no otra que altere la misma, dada la correspondencia que debe existir entre lo resuelto en vía administrativa y la judicial y lo que pretende introducir la parte recurrente alteraría y vulneraria ese precepto procesal en tanto que no es un elemento esencial o constitutivo de un derecho.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior , solicita la adición de otro hecho, relativo al contenido del convenio colectivo lo que es improcedente porque es una norma jurídica y no un hecho

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 40/2007. Según la entidad recurrente y con cita también del artículo 10 b) del Real Decreto 1131/2002 , no existe correlación entre el puesto -en términos de jornada- dejado por el jubilado parcial y la contratación del relevista. Así, señala que el jubilado parcial era Jefe 2ª Administrativo mientras que el relevista era Oficial 2ª administrativo, no siendo categorías profesionales equivalentes, al atribuirles el Convenio Colectivo del Sector una especialización, nivel retributivo y funciones diferentes. Igualmente, continúa, son distintos los grupos de cotización de ambos trabajadores todo lo cual justifica la resolución administrativa que declara la responsabilidad empresarial.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda porque, partiendo del contenido de la letra d) que refleja en la fundamentación jurídica, y con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 2012 y de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, considera que el jubilado parcial, perteneciente al grupo de administrativos al igual que el relevista, según el Convenio Colectivo y, en consecuencia se da cumplimiento, según dicha sentencia, a la norma, aunque parte de que no son los mismos grupo de cotización, al pertenecer el jubilado parcial al 3 y el relevista al grupo 7 de cotización.

El motivo debe ser inadmitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia en el recurso.

Lo primero que ha de determinarse es la regulación aplicable en el momento en el que se suscribió el contrato de relevo sobre el que se hace la imputación de la responsabilidad empresarial lo que nos sitúa en el día 21 de marzo de 2011.

Pues bien, no tiene razón la Entidad Gestora recurrente cuando acude a la redacción del apartado 7 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , en el párrafo que aquí se está invocando, en la redacción que introdujo la Disposición Final 1 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social dice lo siguiente: 'd) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en la letra e) del apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social ',ya que esa norma no solo no estaba en vigor al momento en el que se suscribió el contrato de relevo sino que, aunque no es momento a considerar, tampoco lo estaba en la fecha en la que se imputa la responsabilidad ya que, según la Disposición Final Duodécima de aquella Ley, dispone las reglas de entrada en vigor de la misma y desde luego que de su contenido no se desprende que tuviera efecto retroactivo sino que, la regla general es de entrada en vigor el 1 de enero de 2013.

Por otro lado, la sentencia de instancia ha razonado extensamente sobre la norma aplicada así como la jurisprudencia que la ha interpretado sin que la parte recurrente combata ninguno de los argumentos ofrecidos en ella, haciendo un discurso al margen de la misma y tan solo con referencia a las sentencias del Tribunal Supremo que cita la juez de instancia para señalar que los hechos causantes allí contemplados son anteriores a la Ley 27/2011, sin razonar, tan siquiera, la trascendencia de este dato a estos efectos y respecto de esa jurisprudencia.

En consecuencia, debiendo partirse del texto vigente al momento de suscribirse el contrato de relevo, la letra d) del apartado 7 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , recogido en la sentencia de instancia, claramente venía estableciendo la necesidad de que el puesto del trabajador relevista fuera el mismo o similar al del trabajador jubilado parcial, definiendo como tal el que conllevase el desempeño de tareas del mismo grupo profesional, fijando una excepción para aquellos casos en que los requerimientos específicos del trabajo realizado hicieran imposible dar cumplimiento a ese requisito pero sustituyéndolo por la correspondencia en las bases de cotización de uno y otro.

Y lo mismo sucede con el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , cuya redacción a la fecha de suscribirse el contrato de relevo, señalaba que ' e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial'.

Los anteriores preceptos, en esas redacciones vigentes hasta el 1 de enero de 2013, fueron objeto de la jurisprudencia que se inicia con la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011, Recurso 3988/2010 y se mantiene en las posteriores, siendo la más reciente la que cita el juez de instancia, de 5 de noviembre de 2012, Recurso 4475/2011, en donde claramente y a los efectos de la responsabilidad empresarial, mantiene la validez del contrato de relevo que se suscribe con trabajador para prestar servicios pertenecientes al mismo grupo profesional.

En el caso resuelto en la sentencia de instancia se cumple con el requisito del grupo profesional de manera que no es exigible, en el momento en el que se suscribió el contrato de relevo, acudir a otro, como el de la correspondencia en las bases de cotización que la Ley de 2011 elevaría a requisito exigible en todo caso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, de fecha doce de marzo de dos mil trece , en el procedimiento seguido por HAVELLS SYLVANIA SPAIN, S.A.frente a las entidades recurrentes y D. Bernabe , en reclamación por jubilación parcial y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1519-13 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.