Sentencia Social Nº 1998/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3104/2010 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Rº. 3104/10 -AU- Sent. 1998/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1998/2.012

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Ciudad Ecuestre S.L. y por Auxiple S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 1464/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Melchor , Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía contra las recurrentes y Dª. Montserrat , Dª. Amelia , Dª Herminia , Dª. Teodora , Dª Debora , Dª. Olga , Dª. Aurora , Dª. Laura , Dª. María Dolores , Dª Evangelina y Dª. Sara , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiuno de abril de 2009 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Por la CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se tramita expedientes sancionadores número NUM000 y NUM001 , contra las empresas AUXIPLE, S.L., y CIUDAD ECUESTRE, S.L., a raíz de acta de infracción núm. NUM002 y NUM003 , de fecha 07.05.2008, respectivamente, incoada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz.

SEGUNDO.- El centro de trabajo donde se ha prestado los servicios por las trabajadoras afectadas es el 'HOTEL GUADALETE' sito en Jerez de la Frontera (Cádiz), Avda. Duque de Abrante, n° 50.

El Hotel GUADALETE es un establecimiento hotelero de 137 habitaciones, siendo la empresa titular por título de compraventa de fecha 08.01.2008, la entidad CIUDAD ECUESTRE SL y HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS S.A., siendo que la primera adquiere el negocio de hotel con todos los bienes y derechos accesorios al mismo, y subrogándose en la plantilla de trabajadores de la empresa Hotel Guadalete, S.A., y la segunda adquiere las fincas registrales donde se ubica el Hotel.

Los contratos de trabajo en los que se subroga la entidad CIUDAD ECUESTRE SL, afecta a 30 trabajadores, de los que 5 corresponde a Pisos.

TERCERO.- Asimismo, la empresa HOTEL GUADALETE S.A., venía manteniendo con la empresa Trabajo Temporal Administración y Gestión de Persona ETT SA (en adelante AGP) contratos de puesta a disposición relativos a puestos de trabajo diversos, entre otros, el de camarera de pisos y/o limpiador.

Estas funciones de habitaciones y zonas comunes, eran desarrolladas por las trabajadoras cedidas por ETT junto con el personal de plantilla en la que se había subrogado CIUDAD ECUESTRE SL.

El personal de pisos que prestaba servicios para la entidad CIUDAD ECUESTRE, SL, en el centro de trabajo del HOTEL GUADALETE estaba formado por las siguientes trabajadoras:

1.Dª Zulima , con categoría de gobernanta y antigüedad desde el 10.10.1991.

2.Dª Amelia , con categoría de subgobernanta y antigüedad desde el 07.03.1997, fue pasada a UXIPLE, S.L., con contrato de trabajo indefinido desde el 04.02.2008, nombrándola la entidad demandada Jefa del resto de las empleadas por AUXIPLE,S.L.

3.Dª Evangelina , con categoría de camarera de piso y antigüedad desde 08.07.2005. Fue cedida por la ETT AGP para el mismo centro de trabajo, durante los años 2002 al 2005, pasando luego a ser trabajadora de plantilla en el centro de trabajo del HOTEL GUADALETE.

4.Dª Ana María , con categoría de camarera de piso y antigüedad desde el 08.07.2005. Fue cedida por la ETT AGP para el mismo centro de trabajo, durante los años 2002 al 2005, pasando luego a ser trabajadora fija de plantilla en el centro de trabajo del HOTEL GUADALETE.

5.Dª. Sara , con categoría de camarera de piso y antigüedad desde el 08.07.2005. Fue cedida por la ETT AGP para el mismo centro de trabajo, durante los años 2002 a 2005, pasando luego a ser trabajadora fija de plantilla en el centro de trabajo del HOTEL GUADALETE.

6.Dª. Montserrat , con categoría de camarera de piso, prestaba servicios por cuenta de la empresa ETT AGP con un contrato fijo discontinuo desde el 12.09.2005 al 03.02.2008, pasando a AUXIPLE, S.L., con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde el 04.02.2008.

7.Dª Herminia , con categoría profesional de camarera de piso, prestaba servicios por cuenta de la ETT AGP con contratos fijos discontinuos desde el 12.02.2006, pasando a AUXIPLE, S.L., con contratos de trabajo indefinido desde el 04.02.2008.

8.Dª Teodora , con categoría de camarera de piso, Prestaba servicios por cuenta de la empresa ETT AGP desde al menos 04.03.2006, con sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas hasta el 23.01.2008, pasando a suscribir contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo parcial 'para limpieza y mantenimiento de habitaciones' desde el 04.02.2008 hasta el 10.02 2008, para AUXIPLE, S.L.

9.Dª. Violeta , con categoría de camarera de piso, prestaba servicios para la empresa ETT AGP desde al menos el 12.04.2006, con sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas hasta el 04.02.2008. Fue suscrito contrato de trabajo temporal con AUXIPLE, S.L., de obra y servicio determinado 'para limpieza y mantenimiento de habitaciones, con fecha 04.02.2008, a tiempo parcial, para suscribir otro en fecha 11.04.2008 por tiempo completo.

10. Dª Debora , con categoría profesional de camarera de piso, prestaba servicios para la empresa ETT AGP desde al menos el 05.03.2006, con sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas hasta el 03.02.2008. Fue suscrito contrato de trabajo temporal con AUXIPLE, S.L., con fecha 11.02.2008, por obra o servicio determinado a tiempo parcial hasta el 01.04.2008 para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones' posteriormente un nuevo contrato de obra o servicio determinado el 06.04.2008.

11. Dª Julieta , con categoría profesional de camarera de piso, prestaba sus servicios por cuenta de la ETT AGP desde al menos el 13.01.2006, con sucesivos contratos eventuales de acumulación de tareas hasta el 03.02.2007. Pasando a prestar servicios por cuenta del AUXIPLE; S.L., con contrato temporal de obra o servicio por tiempo parcial desde el 04.02.2008 para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones'.

12. Dª. Olga , con categoría profesional de camarera de piso, prestaba sus servicios por cuenta de la ETT AGP desde el 19.04.2007, con sucesivos contratos eventuales de acumulación de tareas hasta el 02.02.2008. Pasando a prestar servicios por cuenta de AUXIPLE, S.L. contrato temporal de obra o servicio por tiempo parcial desde el 07.02.2008, para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones'.

13. Dª Aurora , con categoría profesional de camarera de piso, prestaba sus servicios por cuenta de la ETT AGP, desde al menos el 17.12.2005, con sucesivos contratos eventuales de acumulación de tareas hasta el 02.02.2008, pasando a prestar los servicios por cuenta de AUXIPLE, S.L., desde el 07.02.2008, mediante contrato de obra y servicio a tiempo parcial para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones'.

14. Dª Concepción , con categoría profesional de camarera de piso, prestaba sus servicios por cuenta de la ETT AGP, desde al menos el 14.01.2006 con sucesivos contratos eventuales de acumulación de tareas hasta el 02.02.2008, pasando a prestar servicios por cuenta de AUXIPLE, S.L., con contrato de obra y servicio determinado a tiempo parcial desde el 06.02.2008 hasta el 30.03.20008 para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones'.

15. Dª María Dolores , con categoría profesional de camarera de piso, que venía prestando sus servicios por cuenta de la ETT AGP desde al menos 12.01.2006, con sucesivos contratos eventuales de acumulación de tareas hasta el 03.02.2008, pasando a prestar sus servicios por cuenta de AUXIPLE, S.L., con fecha 05.02.2008 con contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones'.

16. Dª María del Pilar , con categoría profesional de camarera de piso, que venía prestando sus servicios por cuenta de la ETT AGP desde al menos el 22.08.2006, con sucesivos contratos eventuales de acumulación de tareas hasta el 03.02.2008, pasando a prestar sus servicios por cuenta de AUXIPLE, S.L., por contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 05.02.2008 para 'limpieza y mantenimiento de habitaciones'.

CUARTO.- En fecha 04.02.2008 se suscribió entre la entidad empleadora CIUDAD ECUESTRE S.L., y la mercantil AUXIPLE, S.L., contrato de arrendamiento de servicios de limpieza de habitaciones del Hotel GUADALETE de Jerez de la Frontera (Cádiz), en virtud del cual la demandada AUXIPLE, S.L., procedería a verificar, por medio del personal perteneciente a su plantilla debidamente formado, con la adecuada capacitación profesional y técnica y dotado de todos los elementos personales y materiales necesarios para ejecutar los trabajos de limpiezas contratados.

El contrato tenía una duración de un año, desde el 04.02.2008 hasta el 04.02.2009.

Se estimó como medios humanos necesarios los siguientes puestos de trabajo: 1 Gobernanta (coordinadora del servicio) y 5 camareras del piso (plantilla media anual; que se disminuiría o incrementaría según evolucionen los porcentajes de ocupación del Hotel y consecuentemente las necesidades de limpieza en número de habitaciones).

Sin que en dicho contrato conste la subrogación de la entidad AUXIPLE, S.L., en los contratos de las trabajadoras del centro de trabajo del HOTEL GUADALETE.

(Contrato que consta en el ramo de prueba de la entidad Ciudad Ecuestre, S.L. y que se da por reproducido).

QUINTO.- En relación con los contratos de trabajos suscritos por AUXIPLE, S.L., se indica como Convenio Colectivo aplicable el de Consultoras de Planificación, cuyo ámbito funcional de aplicación es el siguiente 'El presente Convenio será de obligada observancia en todas las empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, cuyas actividades de servicios de consultoría en selección y formación de recursos humanos, técnicas de organización y dirección de empresas, auditoria y cualesquiera otras de orden similar, vinieran rigiéndose por el XIV Convenio de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, al que sustituye íntegramente en dicho ámbito. También está incluidas en el ámbito funcional del presente convenio, y obligadas por él, las empresas de servicios de informática, así como las de investigación de mercados y de la opinión pública que vinieran rigiéndose por el antes citado Convenio colectivo'.

El Convenio Colectivo referido recoge entre las categorías profesionales (grupo V, subalternos), la de personal de limpieza como 'el que está ocupado de la limpieza de los locales de las empresas'.

Y como salario base correspondiente a la categoría 626,6 € y un plus convenio de 43,72 €, así como dos pagas extraordinarias pagaderas en los meses de Diciembre y Julio (revisión salarial BOE 14.04.2007).

El Convenio colectivo aplicable al personal de plantilla del hotel y al personal puesto a disposición por las ETT, resulta ser el convenio Provincial de hostelería de la Provincia de Cádiz, cuyo ámbito funcional es el siguiente: el presente Convenio colectivo afecta y vincula a todas las empresas dedicadas a la Hostelería y reguladas por el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería de 13.06.1996, que se encuentran afiliados a la Federación de HO.RE.CA., compuesta de las respectivas asociaciones de Hospedajes, Restaurantes-Cafeterías y Cafés-Bares y Tabernas.

A negociar entre la patronal HO.RE.CA. y Cesión Sindical CCC.OO., cuya capacidad y representación en el Sector se consideran mutuamente como mayoritarios, sus normas serán de aplicación a todas las del Sector, cuando independientemente de su titularidad y fines perseguidos realicen en instalaciones fijas o móviles, de manera permanente como ocasión de esta actividad de hostelería; si por parte de la Autoridad Laboral se mifestare impedimento legal.

En el convenio se recogen entre otras previsiones:

- La profesional específica de camarera de piso, incluida en el grupo 4 bis:

- Dentro de los conceptos retributivos que a dicha categoría profesional se asignan:

- Salario base 932,08 E; alojamiento 5,41 €; manutención 26,69 € y tres pagas extraordinarias pagaderas en los meses de Julio, Octubre y Diciembre.

- Otros conceptos indemnizatorios como ropa de trabajo, plus trasporte y quebranto de moneda.

- La previsión y respecto de la contratación temporal de tres limitaciones: periodo máximo en la acumulación de tareas 6 meses dentro de 12, conversión en fijo discontinuo del trabajador que cubre un determinado puesto de trabajo de acumulación descrito en la norma convencional y porcentajes máximos de contratación temporal en función de la plantilla.

SEXTO.- La entidad AUXIPLE, S.L., es una sociedad unipersonal, de servicios o multiservicios cuyo objeto social es la prestación de una amplia gama de servicios para su potencial clientela.

Dicha entidad no tiene instalaciones en la Provincia de Cádiz, ni ha aportado personal propio que asumiera los servicios arrendados, al centro de trabajo del HOTEL GUADALETE; no contribuye ni con personal directivo, dado que pone en calidad de encargada a una de las trabajadora fija de la entidad CIUDAD ECUESTRE, S.L., Dª. Amelia , suscribiendo contrato con la misma, así como, el que estaba siendo cedido desde hacía varios años, por la ETT AGP, que venían trabajando de forma continua en el centro de trabajo del HOTEL GUADALETE.

Siendo que Dª. Amelia , recibe las directrices que debe adoptar respecto del servicio de la Gobernanta del Hotel Guadalete, Dª. Ana María , existiendo confusión entre las trabajadoras en cuanto a quién daba las órdenes.

Tampoco ha aportado medios materiales de trabajo, siendo los utilizados por las trabajadoras los mismos que ya venían utilizando.

AUXIPLE, S.L, no dispone con fecha anterior al acta de infracción (07.05.2008), de ninguna persona de su propia organización empresarial que tenga contacto con las trabajadoras del centro Hotel Guadalete, siendo que en fecha 20.10.2008, contrata a D. Federico .

SÉPTIMO.- El contrato de arrendamiento de servicios entre CIUDAD ECUESTRE, S.L. y AUXIPLE, S.L., se ha rescindido por desavenencias entre las entidades. El personal que había asumido AUXIPLE, S.L., del centro de trabajo del HOTEL GUADALETE, no continua siendo parte del personal de esta entidad; dicho personal continúa prestando sus servicios en el mismo centro, siendo asumido por otra entidad.

OCTAVO.- Con motivo de expedientes sancionadores contra las empresas demandadas, a raíz de actas de infracción de fecha 07.05.2008, incoada por la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social de Cádiz, se propone la imposición a las entidades AUXIPLE, S.L. y CIUDAD ECUESTRE, S.A., en grado mínimo, de conformidad con el apartado 2 del art. 39. - según los perjuicios causados a los trabajadores (por aplicación de cantidades salariales y condiciones laborales convenionales inferiores a las que corresponden, siendo el número de trabajadores afectados (12), siendo la cuantía de 20.000 euros, calificándose como cesión ilegal trabajadores.

NOVENO.- Efectuadas alegaciones por las entidades demandadas en el plazo legal, se presentó demanda iniciadora del procedimiento de oficio en materia de cesión ilegal de trabajadores por el director General de Trabajo y Seguridad Social.

TERCERO.-Las demandadas Ciudad Ecuestre S.L. y Auxiple S.L. presentaron sendos recursos de suplicación contra tal sentencia, impugnándose este último por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la autoridad laboral se presentó demanda de oficio en materia de cesión ilícita de trabajadores, postulando la misma respecto de las empresas Ciudad Ecuestre S.L. y Auxiple S.L.. El 21 de abril de 2009 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, en la que se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las citadas entidades respecto de las trabajadoras del centro de trabajo 'Hotel Guadalete'. Contra esa sentencia presentan recurso de suplicación ambas condenadas.

En el recurso interpuesto por Ciudad Ecuestre S.L. se interpone un motivo con amparo en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita la declaración de nulidad de actuaciones en cuanto que, habiéndose cancelado el contrato entre ambas mercantiles antes de la celebración del juicio, ahora el personal objeto de la pretendida cesión ilegal presta servicios para otra entidad, que entiende que debió ser llamada a juicio. Además, formula otros dos motivos, subsidiarios del anterior, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia que la sentencia ha infringido, por aplicación indebida, el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y, por inaplicación, el art. 42.1 del mismo texto legal , así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1986 , 11 de abril de 1990 , 17 de enero de 1991 y 22 de marzo de 1991 , el primero relativo a la inexistencia de cesión ilegal, y el último en relación con la falta de acción, al entender que la relación laboral respecto de la que se predica la cesión ilegal no estaba vigente, sin determinar en qué fecha, lo que expone que no se cumplía en este caso. Por su parte, Auxiple S.L. formula un primer motivo con amparo en el art. 191 b), en el que solicita cinco modificaciones de hechos probados, más otro con amparo en ese precepto, apartado a), en el que también solicita la nulidad de actuaciones por idéntico motivo que la anterior, y cuatro motivos con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , los tres primeros relativos a la inexistencia de cesión ilegal con denuncia de infracción de los artículos 43 , 42.1 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , y el último adhiriéndose al segundo de los motivos de denuncia de infracción jurídica formulado por la otra recurrente.

Primero resolveremos los motivos formulados con amparo en el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y si fueran desestimados, después el destinado a la modificación de hechos probados propuesta por la recurrente Auxiple S.L. para, después, resolver conjuntamente los formulados por ambas empresas sobre la declaración de cesión ilegal, al coincidir esencialmente los razonamientos de cada una de ellas y, sobre todo, por estar íntimamente ligada la solución a todos los formulados.

SEGUNDO.-Ya dijimos más arriba que por ambos recurrentes se formularon sendos motivos en los que, con amparo en el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitan la nulidad de actuaciones desde un momento anterior a la celebración del juicio a fin de que sea llamada a ese juicio, ampliándose la demanda, la empresa que se ha hecho cargo de las trabajadoras respecto de las que se postula la cesión ilegal, a la que se hace mención en el Hecho Probado Séptimo. Alegan que con su falta de llamamiento se ha infringido el art. 80.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Llama la atención que ambas empresas recurrentes, que eran plenamente conocedoras de los hechos -rescisión del contrato entre ellas y adjudicación del servicio a otra, no consta en qué fecha-, reserven esta alegación para un momento posterior al dictado de la sentencia, sin que en el acto del juicio hubieran puesto en duda la válida constitución de la relación laboral. No obstante ese hecho, procede el examen del motivo puesto que, al deber velar esta Sala por la válida constitución de la relación procesal y tratarse de una cuestión de orden público-procesal, procedía su examen incluso de oficio. Y la cuestión no puede merecer respuesta positiva, puesto que como se indica en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 168/2009, de 10 de mayo de 2010 , en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario declaró que no ha de estimarse cuando 'en ningún caso podría afectarle la resolución dictada en el sentido de resultar responsable de las consecuencias derivadas de la misma'. En este caso, la empresa que, según parece y sin que conste fecha de inicio de la relación contractual con Ciudad Ecuestre S.L. se ha hecho cargo del servicio que antes prestaba Auxiple S.L., no puede ser responsable en ningún caso de la imputada cesión ilegal de trabajadores entre las dos mercantiles recurrentes, ni los hechos que pudieran ser constitutivos de la cesión ilegal de trabajadores tienen por qué reiterarse por la nueva empresa, por lo que la declaración postulada en la demanda no puede alcanzarle directamente y, por tanto, no procede acceder a la declaración postulada en los motivos que al respecto deducen cada uno de los dos recurrentes.

TERCERO.-La entidad Auxiple S.L. en su recurso, formula un motivo tendente a la modificación de los hechos probados de la sentencia, con amparo en el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que a continuación iremos resolviendo.

Pretende que se añadan al Hecho Probado Sexto los siguientes párrafos: '1º.- La entidad Auxiple S.L. tiene cuentas de cotización en diferentes provincias españolas en las que cotiza por gran cantidad de trabajadores'. 2º.- 'la entidad Auxiple S.L. tiene un organigrama definido y suficiente para la dirección y supervisión de los servicios que contrata'. 3º.- 'La entidad Auxiple S.L. tiene una delegación en Sevilla, sita en calle Reyes Católicos núm. 23, 3ª planta'. 4º.- La entidad Auxiple S.L. ha contratado numerosos servicios con la propia Administración autónoma andaluza en cuyos contratos consta como domicilio el de Reyes Católicos, núm. 23, 3ª planta, en Sevilla y cuya actividad se ha desarrollado en diferentes provincias de Andalucía entre los años 2004 a 2008'. Y 5º.- 'Los útiles y productos necesarios para la limpieza de las habitaciones son suministrados por la entidad Auxiple S.L. y a su cargo'.

Para apoyar la primera adición cita los documentos por ella aportados, que consta a los folios 277 a 689 de los que se deducen cotizaciones realizadas con numerosos trabajadores en las provincias de Sevilla, Madrid, Granada, Valencia, Córdoba y Barcelona. Procede acceder a lo solicitado pues, con independencia de la valoración que realicemos de ese hecho, pudiera realizarse otra distinta si esta sentencia fuera recurrida, y en definitiva es relevante en el desarrollo, acertado o no, cosa que después veremos, del motivo destinado a la denuncia de infracción jurídica.

No procede acceder a la segunda de las adiciones propuestas, pues el documento que cita en apoyo de la misma es un organigrama elaborado por la propia empresa en el que figuran ciertos cargos internos y las personas que lo desempeñan, pero de ese documento, aun partiendo de que hubiera sido aceptado por el demandante, no se deduce que la organización fuera, tal y como propone, 'definido y suficiente para la dirección y supervisión de los servicios que contrata', pues no consta que con ese organigrama se contradigan las conclusiones que, respecto a los trabajadores codemandados, se obtienen por la juzgadora de instancia.

La tercera de las indicadas adiciones es la relativa a la existencia de una Delegación en Sevilla de la empresa Auxiple S.L. Consta contrato de arrendamiento suscrito entre esa mercantil como arrendadora de un local destinado a 'oficinas y servicios administrativos de la sociedad', así como que ese es el domicilio que figura en la Tesorería General de la Seguridad Social como el correspondiente a cuenta de cotización de la empresa en la provincia de Sevilla, por lo que quedaacreditado lo que se pretende adicionar, haciendo la misma salvedad que antes respecto a la trascendencia que después pueda tener este hecho para la solución del recurso.

Ya vimos que la cuarta pretensión de adición de un párrafo a los hechos probados se refería a la inclusión de un párrafo en el que conste que 'La entidad Auxiple S.L. ha contratado numerosos servicios con la propia Administración autónoma andaluza en cuyos contratos consta como domicilio el de Reyes Católicos, núm. 23, 3ª planta, en Sevilla y cuya actividad se ha desarrollado en diferentes provincias de Andalucía entre los años 2004 a 2008'. No procede acceder a la inclusión que se solicita, pues aunque es cierto que sí figuran algunos contratos de arrendamiento de servicios con distintas delegaciones de la Junta de Andalucía, lo cierto es que la calificación de si eran numerosos o no es una valoración impropia de los hechos probados, y tal como se redacta ese párrafo, nada puede añadir relevante para la solución de la controversia, dada lo ajeno de esos servicios a los que ahora se controvierten, y lo impropio de su redacción para determinar la corrección de la actuación de esa empresa no sólo en los supuestos que nos ocupan, sino también en los servicios cuyos contratos se aportan.

Y por último, sobre la aportación de los útiles necesarios para la realización del trabajo, de las copias de facturas que constan a los folios 1750 y siguientes de los autos no se puede deducir que los productos y útiles que en ellas figuran fueran empleados en los servicios prestados en el Hotel Guadalete, aunque hay dos en las que figura el Hotel Guadalete como cliente, pero que son posteriores a la fecha de la demanda, por lo que no se puede excluir que estuvieran preconstituídas con la finalidad de acreditar lo que pretende que se adicione, pero que en cualquier caso no pueden llevar a que esta Sala, en este recurso de carácter extraordinario, pueda dar por acreditado el error de la juzgadora de instancia, que en el ejercicio de la facultad que en exclusiva le corresponde de valorar la prueba practicada, ha llegado a una solución contraria.

CUARTO.-Ambas recurrentes formulan sendos motivos con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, Ciudad Ecuestre S . L denuncia que la sentencia ha infringido, por aplicación indebida, el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y, por inaplicación, el art. 42.1 del mismo texto legal , así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1986 , 11 de abril de 1990 , 17 de enero de 1991 y 22 de marzo de 1991 , el primero de ellos relativo a la inexistencia de cesión ilegal, y el último en relación con la falta de acción, al entender que la relación laboral respecto de la que se predica la cesión ilegal no estaba vigente aunque sin determinar en qué fecha. Por su parte, Auxiple S.L. formula cuatro motivos con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , los tres primeros relativos a la inexistencia de cesión ilegal con denuncia de infracción de los artículos 43 , 42.1 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , y el último adhiriéndose al segundo de los motivos de denuncia de infracción jurídica formulado por la otra recurrente.

Examinaremos primero, conjuntamente, los relativos a la denunciada falta de acción y posteriormente, de ser desestimado este, a la existencia de cesión ilegal. La primera denuncia ha de ser desestimada, y no sólo porque tal cuestión no fue formulada en la instancia ni discutida en el juicio ni abordada por la resolución recurrida, por lo que constituye una rex nova, vedada a la suplicación cuyas alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido y que, como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 9 de octubre de 1986 , 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997 , no puede ser enjuiciada por la Sala sin quebranto de los principios de preclusión, igualdad y defensa que informan nuestro sistema jurídico-procesal, lo que impide que entremos a analizarla. Pero es que además de lo dicho, tampoco procedería estimar el motivo por razones de fondo. Efectivamente, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, se ha pronunciado reiteradamente respecto de esa cuestión, por todas en la sentencia de 8.7.2003 en la que se indica que 'el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente «mientras subsista la cesión»; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986). Así se ha seguido manteniendo en otras posteriores , como las de 12 de febrero de 2.008- rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 -rcud. 4232/08 - entre otras). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal', pero debiendo precisarse que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social también, según determina el T.S. en sentencia de 7 de mayo de 2010. Pero es que en este caso no consta la fecha en la que se produjera la rescisión contractual entre ambas recurrentes, y que por tanto aquella en que dejara de estar viva la relación laboral con Auxiple S.L., por lo que es obvio que en ningún caso podría estimarse la pretensión que se efectúa en el motivo.

QUINTO.-Quedan únicamente por analizar los motivos en los que se denuncia la infracción de los artículos 43 , 42.1 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , negando la existencia de cesión ilegal.

Como ya ha dicho esta Sala en otras ocasiones, de conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la interpretación gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación.

Se plantea por los recurrentes el problema -no siempre fácilmente distinguible- de determinar cuando se está en presencia de una contrata y cuando ante una falsa contrata que encubre, bajo la apariencia de tal, una cesión ilícita de trabajadores o tráfico de mano de obra.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tratado de fijar las pautas o criterios que han de considerarse a la hora de deslindar estas dos figuras, atendiendo a las circunstancias concretas que rodean cada caso. Señala la STS de 30 de mayo de 2002 que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata o servicios de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo' ( SSTS 11-7-1986 , 17-7-1993 , 11-10-1993 , 18-3-1994 y 12-12-1997 , entre otras), debiendo ponderarse el desempeño dela posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12-9-1988 , 18-1-1994 y 31-1-1995 ). La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente, y así, es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios ( SSTS 9-2-1987 , 18-3-1994 , 21-3-1997 ) Son rasgos demostrativos de la existencia de contrata lícita, que concurran en la empresa, a la que los trabajadores está ligados por vínculo laboral, entre otros, los siguientes requisitos: a) Existencia real, b) Infraestructura y organización propias, c) Actividad empresarial propia, d) Mantenimiento de la actividad que desarrollan sus trabajadores bajo su poder de dirección, e) Asunción directa de los beneficios, responsabilidades y riesgos inherentes a la condición de empresario ( STS de 17 de enero de 2002 ).

Insistiendo y ampliando estos razonamientos, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2003, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3054/2001 , resume y sistematiza la doctrina del mismo Tribunal sobre la materia regulada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores afirmando que 'Hay que entrar, por tanto, en el examen del recurso ... en el que se plantea de nuevo ante esta Sala el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal . Así, se ha dicho en la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 , esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 . La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal....».

Pues bien, partiendo de esas premisas, y aun admitiendo que la empresa Auxiple S.L. tiene una estructura empresarial real, con una infraestructura propia, lo que no podemos afirmar, sino todo lo contrario, a la vista de los hechos declarados probados, es que no se limitara, en relación con Ciudad Ecuestre S.L., a suministrarle mano de obra, sin que pusiera en juego su estructura empresarial para la prestación del servicio contratado. Y es que consta que las trabajadoras nominalmente contratadas por Auxiple S.L., ya pertenecía a Ciudad Ecuestre S.L. con anterioridad a la firma de la contrata, y que continuó la prestación de los servicios en las mismas condiciones en que las venía desarrollando con anterioridad, bajo la dependencia de las mismas personas. No consta que esa entidad tuviera delegación en Cádiz, ni persona alguna que dirigiera, en su nombre, la actividad de las trabajadoras adscritas a la contrata. Tampoco consta que hubiera puesto medio material alguno para la realización del servicio arrendado, sino que por el contrario, los medios de trabajo utilizados eran los mismos que ya se venían utilizando con anterioridad. Y las trabajadoras adscritas al servicio arrendado no tenían contacto alguno con ninguna persona perteneciente a la organización empresarial de Auxiple S.L., de manera que la dirección y control de esas trabajadoras tenía que realizarse, necesariamente, por personal de Ciudad Ecuestre S.L., que era la que organizaba todos los aspectos de la relación laboral e incidencias que surgieran en la misma. Por tanto, no hay dato alguno, sino todo lo contrario, para afirmar que Auxiple S.L. ejerciera, respecto a las trabajadoras de las que se predica la relación laboral, las funciones inherentes a su condición de empresario, es decir, las de dirección y control. Tras formalizar los contratos esta entidad con las trabajadoras que antes venían prestando servicios para la otra recurrente, todo siguió igual, sin que por la formalmente contratante se mantuviera ninguna relación directa efectiva con las trabajadoras. Y además, la actividad de camarera de pisos, a diferencia de la de las meras limpiadoras, es inherente a la actividad de la empresa (TSJA- Sevilla, stc de 22 de marzo de 2012 ) y, por tanto, difícilmente externalizable. Por todas esas razones, hay que confirmar la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la autoridad laboral y declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadoras, desestimando los recursos interpuestos por las codemandadas.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Auxiple S.L. y Ciudad Ecuestre S.L. contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Jerez de la Frontera , recaída en autos sobre cesión ilegal, promovidos por el Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía contra las recurrentes, siendo parte además Dª. Montserrat , Dª. Amelia , Dª. Herminia , Dª. Teodora , Dª. Debora , Dª. Olga , Dª. Aurora , Dª. Laura y Dª María Dolores , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a las empresas demandadas que, si recurren, deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-3104-10, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintisiete de junio de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.