Sentencia Social Nº 1946/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1552/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005270

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1552/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 386/2014

Recurrente: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurrido: Florian , MUTUA CESMA y PALYMAR 2009 S.L.

Representante:TOMAS DE BENITO GONZALEZ, LOURDES LOPEZ DURAN

Sentencia Nº 1946/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Florian sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CESMA, PALYMAR 2009 S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18/05/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MUTUA CESMA, frente a la entidad PALYMAR 2009 S.L; INSS; TGSS Y DON Florian , en el sentido de anular la resolución impugnada por no conforme a derecho, debiendo las partes estar y pasar por la resolución presente y el INSS asumir los efectos de la declaración de IP Total del trabajador al ser responsable exclusivo de la misma, exonerando a la Mutua Cesma de la responsabilidad que se impugna.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-En fecha 14.02.14 el INSS dicta resolución por la que se le reconoce al Sr. Florian la prestación de IP Total derivada de enfermedad profesional con derecho al 55% de una base reguladora de 1.383,65 euros mensuales, con cargo a Mutua Cesma, en virtud de Dictamen propuesta del EVI en el que se destaca como cuadrod clínico residual: Hipoacusia neurosensorial bilateral severa.

La base reguladora por enfermedad común sería 954,90 euros.

SEGUNDO.-El Sr. Florian padecía hipocausia progresiva de unos 14 años de evolución, estando documentada desde el 15.01.07.

TERCERO.-El actor, en fecha 31.10.11, inició servicios profesionales para una empresa asociada a la Mutua Cesma, con la categoría de conductor de retroexcavadora.

El 15.11.11 el actor acude a consulta médica del Centro asistencial de la Mutua Cesma, refiriendo dolo de oídos desde una semana atrás. El actor no cursó baja, ni consta parte de accidente de trabajo, prosiguiendo con su actividad hasta el 05.12.11.

Desde el 06.12.11 y hasta el 30.10.13 el qctor figura como perceptor de prestación de desempleo.

Finalmente, desde el 01.11.13 a 31.01.14 figura de alta en el Ayuntamiento de Málaga.

CUARTO.-Se agotó el trámite de reclamación previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandadas, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal 05/10/15 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador codemandado fue declarado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de retroexcavadora derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de la correspondiente prestación a cargo de la mutua cobertora del riesgo profesional, Cesma.

La citada mutua interpone demanda solicitando que se declare que la responsabilidad en orden al pago de la prestación reconocida corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social por considerar que la enfermedad sufrida por el trabajador, hipoacusia progresiva, se manifestó a los 14 años de edad, estando documentada desde el año 2.007, es decir, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, a partir de la cual la cobertura del riesgo de enfermedad profesional podía ser también asumida por las mutuas. La demanda es estimada por el Magistrado a quo, quien declara responsable del pago de la prestación al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Y frente a la misma se alza la Entidad Gestora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia resulte desestimada la demanda y se mantenga la responsabilidad en orden al pago de la prestación respecto de la mutua demandante.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurrente la infracción de la Disposición Final Octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 y Resolución de 27 de mayo de 2009 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por la que se dictan instrucciones en materia de cálculo de capitales coste y sobre constitución por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social del capital coste correspondiente a determinadas prestaciones derivadas de enfermedades profesionales (B.O.E. de 10 de junio de 2009). Considera que se han vulnerado tales preceptos porque el trabajador, que padecía hipoacusia progresiva de unos 14 años de evolución (y por tanto, diagnosticada con anterioridad al año 2008), estuvo trabajando durante 36 días para la empresa PALYMAR 2009 SL, empresa asociada a Mutua CES-MA, desde el 31-10-201 hasta el 05-12-2011, realizando trabajos como conductor de retroexcavadora, y por ende, susceptibles de producir enfermedad profesional. Y sobre la base de dicha relación laboral considera el INSS que es motivo suficiente para imputar a la Mutua CESMA el abono de la prestación de incapacidad permanente total derivada de Enfermedad Profesional que le fue reconocida al beneficiario en fecha 14-02-2014.

La Disposición Final Octava, con vigencia de 1 de enero de 2.008, de la citada Ley Ley 51/2007, de 26 de diciembre , dio nueva redacción al nº 3 del artículo 87 de la Ley General de la Seguridad Social , quedando con el siguiente tenor literal: « 3. En materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad corresponda asumir a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o, en su caso, a las empresas declaradas responsables, se procederá a la capitalización del importe de dichas pensiones, debiendo las entidades señaladas constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el límite de su respectiva responsabilidad, los capitales coste correspondientes». De esta forma, las prestaciones por incapacidad, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad profesional, puede ser asumidas por la mutua cobertora del riesgo profesional, modificándose el régimen de protección en el sentido de que, con anterioridad a dicha reforma (esto es, hasta el 31 de diciembre de 2.007), el sujeto responsable de la protección era el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El problema que se plantea en la presente suplicación se centra en determinar, precisamente, el sujeto responsable de la prestación por incapacidad derivada de enfermedad profesional que se ha reconocido por la Entidad Gestora en vía administrativa al trabajador. Y ello, porque la enfermedad (hipoacusia progresiva) que sufría y que fue determinante en el reconocimiento de la pensión, se manifestó a la edad de 14 años y su diagnóstico data, al menos, desde el año 2.007, es decir, antes de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 87.3 de la Ley General del a Seguridad Social . Por tal razón, la mutua considera que el sujeto responsable debe ser el Instituto Nacional de la Seguridad Social (tesis mantenida también por el Magistrado a quo), a diferencia de la Entidad Gestora recurrente, que considera que, de conformidad con la Resolución e 27 de mayo de 2009 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, corresponde a la mutua '... que tuviera la cobertura de la contingencia profesional en el momento del cese, en el último puesto de trabajo en el que existiera riesgo de enfermedad profesional que motivase la incapacidad', es decir, la mutua Cesma.

La cuestión así planteada ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 15-01-2013 (ROJ: STS 212/2013, Recurso: 1152/2012 ), por lo que, por elementales razones de seguridad jurídica, se reproducen los razonamientos de la citada resolución:

' La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 ], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes:

a).- Que la noción de hecho causante que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74].

c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ];

e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después. .. Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969].

4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador (...).

Por lo que se refiere a la invocación que el recurso hace respecto de la precitada Resolución del MTE, en primer lugar hemos de indicar que las instrucciones administrativas -como las contenidas en aquélla- no constituyen norma jurídica, sino un acto administrativo contemplado en el art. 21 LRJ-PAC , por lo que carecen de todo valor normativo o reglamentario aun para el caso de que hubiesen sido objeto de publicación oficial en el BOE ( SSTS 09/03/94 -rco 2574/92 -; 19/11/01 -rec. 3083/00 -; y 24/05/05 -rco 188/03 -). Y si bien en alguna ocasión la Sala ha admitido que las Resoluciones de la Seguridad Social -pese a esa ausencia de valor vinculante- sí pueden calificarse como ejemplo de «medio auténtico de interpretación» [ SSTS 30/10/72 Ar. 5432 ; y 15/04/02 -rec. 2320/01 -), tal afirmación únicamente puede hacerse -como es lógico- cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso, como veremos.

2.- De otra parte, la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional» y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos [RD 84/1996, de 26/Enero], «[l]a responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción [en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación] no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata [Incapacidad Permanente], sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna [la Mutua, que protegía tan sólo la IT] y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas [el INSS]. Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza'.

Sobre tales presupuestos doctrinales, el motivo debe fracasar pues la hipoacusia bilateral progresiva del trabajador, se manifestó a los 14 años de edad, constando la génesis y diagnóstico de la misma, al menos, desde el año 2.007 por lo que, siendo anterior a la fecha de entrada en vigor de la actual redacción del artículo 87.3 de la Ley General de la Seguridad Social , el sujeto responsable en orden al pago de la prestación reconocida es el Instituto Nacional de la Seguridad Social lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con al consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación y defensa que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga con fecha 18 de mayo de 2.015 en autos sobre enfermedad profesional, seguidos a instancias de la mutua Cesma contra dicho Instituto recurrente, la empresa Palymar 2009 S.L., la Tesorería General del a Seguridad Social y D. Florian , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.